案例二：劳动能力鉴定是否属于行政诉讼的受案范围？

【案情简介】

2014年10月24日，第三人孙某在为原告天津市某公司（预核准）工作期间，发生了听力损伤。由于原告还处于预先核准阶段，没有工商营业执照，劳动行政机关对第三人孙某的听力损伤不予工伤认定。后第三人孙某向被告所在区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，区劳动能力鉴定委员会经组织鉴定专家组进行鉴定检查，作出了伤残四级可配助听器的鉴定结论。原告不服鉴定结论，认为被告的行为剥夺了原告对鉴定机构的选择权，向法院提起行政诉讼，请求依法撤销伤残职工劳动能力鉴定、确认结论通知书。

【裁判结果】

重庆市某区人民法院受理案件后，认为原被告主体不适格，此案也不属于行政案件的受案范围。为有效化解纠纷，约请三方当事人列席庭前准备会，陈说法律理由和诉讼风险。原告和第三人达成申请再次鉴定的协议，原告申请撤诉。重庆市某区人民法院根据《行政诉讼法》^[5]第五十一条依法作出准予撤诉的裁定。

【律师评析】

本案虽然以原告方撤诉圆满解决，但在本案的庭前准备阶段和审理过程中却引申出了劳动能力鉴定方面的两大难题。劳动能力鉴定是否属于行政诉讼的受案范围？劳动能力鉴定委员会能否作为行政诉讼的被告？

一、本案劳动能力鉴定是否属于行政诉讼的受案范围？

行政诉讼法第十二条规定：人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；（三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；（五）对征收、征用决定及其补偿决定不服的；（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；（八）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；（九）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；（十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。第十三条规定：人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。

最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条对行政诉讼的受案范围作出了详细规定：公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（一）行政诉讼法第十二条规定的行为；（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；（三）调节行为以及法律规定的仲裁行为；（四）不具有强制力的行政指导行为；（五）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

行政诉讼法第四十九条规定：提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。此外对于诉讼时效，行政诉讼法第四十五条、四十六条规定，经过复议不服复议决定的，在收到复议决定书之日起15日内向人民法院起诉；复议机关逾期不作决定的，在复议期满之日起15日内向人民法院起诉；直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道或者应当知道作出行政行为之日起6个月内提出，法律另有规定的除外。

从行政诉讼法及其司法解释的规定来看，一个案件是否属于行政诉讼的受案范围，主要看相应的行为是否属于行政诉讼的受案范围。因此判定本案是否属于行政诉讼的受案范围，首先应认定劳动能力鉴定委员会所作的劳动能力伤残等级鉴定的性质。根据《重庆市工伤保险实施暂行办法》（渝府发〔2003〕82号，目前已失效）第十七条规定，劳动能力鉴定委员会承担以下鉴定或确认工作：（一）工伤职工劳动能力的鉴定；（二）停工留薪期的确认；（三）配置辅助器具的确认；（四）疾病与工伤关联的确认；（五）供养亲属完全丧失劳动能力的鉴定；（六）职业康复的确认；（七）工伤职工旧伤复发的确认；（八）其他受委托的劳动能力鉴定。孙某申请的是劳动能力鉴定而不是工伤职工劳动能力鉴定，属于第八项其他受委托的劳动能力鉴定。因此，本案中区劳动鉴定委员会对第三人孙某作出的劳动能力鉴定结论只是一种技术性结论，不具备行政确认的性质，不属于行政诉讼的受案范围，因而不能提起行政诉讼。

二、劳动能力鉴定委员会是否具备行政主体资格，能否被列为被告？

要具备行政诉讼的被告资格，必须具有行政主体资格，并能独立承担法律责任。所谓行政主体资格，是指符合法定条件的组织，经过法定程序或途径所获得的行政主体法律地位。行政主体资格的构成要件具体包括：依照法定权限和法定程序而设立的组织；具备一定的组织机构和职位人员编制；拥有法定的职责权限；能够以自己的名义独立行使行政权并承担法律责任。在我国行政法学理论上，行政主体通常是由两类组织所构成的：一是国家行政机关，即所谓的职权行政主体；二是法律、法规授权的机构和组织，即所谓的授权行政主体。

《工伤保险条例》第二十四条规定，省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会分别由省、自治区、直辖市和设区的市级社会保险行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成。《重庆市工伤保险实施暂行办法》（渝府发〔2003〕82号，目前已失效）第十六条规定：市、区县（自治县、市）劳动能力鉴定委员会由同级劳动保障行政部门、人事行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成。市劳动能力鉴定委员会下设劳动能力鉴定中心，区县（自治县、市）劳动能力鉴定委员会下设劳动能力鉴定办公室。鉴定中心、办公室挂靠同级劳动保障行政部门，承担劳动能力鉴定委员会的日常工作。

从上述规定来看，并未授予劳动能力鉴定委员会行政主体资格。从行政法的角度看，劳动能力鉴定委员会也不具备行政主体资格。其一，它不是独立的行政组织。劳动能力鉴定委员会是由劳动、卫生、工会等相关职能部门组成的临时性常设机构，没有明确的编制、人员、经费，更不具有法人资格。其二，它无独立的行政职权。行政主体依法拥有独立的行政职权，即有法律、法规设定或经有关机关通过法定程序授予的职权。而劳动能力鉴定委员会无法律、法规设定的行政职权。其三，它不能独立地对因自身行为引起的法律后果承担责任。劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级及护理程度的鉴定结论只是一种技术性结论，不具有行政确认的性质，不属于法律规定的可提起行政诉讼的行政行为，因而也不能产生行政复议和行政诉讼。因此，劳动能力鉴定委员会是一个由多家机构组成的技术性、群众性的鉴定机构，不是一个被授予行使行政职权的组织，其鉴定行为也不是行使行政职权的行政行为，其不能独立承担法律责任，也不具备行政主体资格，不能成为行政诉讼的被告。

三、第三人和原告方的权利该如何救济？

《工伤保险条例》第十八条第一款规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。”本案中的原告虽然处于预先核准阶段，系非法用工，但与第三人存在事实劳动关系，只要第三人提供与用人单位存在事实劳动关系的证明，就应该适用《工伤保险条例》的规定。因此第三人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方存在事实劳动关系，然后根据仲裁裁定申请工伤认定。如对仲裁裁决不服，还可以在15日内向人民法院起诉。

鉴于劳动鉴定结论的不可复议性和不可诉性，原告方当事人只能按《工伤保险条例》的规定，向本级劳动鉴定委员会申请复查。对复查结论不服的，还可向上一级劳动鉴定委员会申请重新鉴定，也可以在劳动争议仲裁或诉讼中对鉴定结论提出异议，申请重新鉴定。

【重点提示】

劳动能力鉴定结论只是一种技术性结论，不具备行政确认的性质，不属于法律规定的可提起行政诉讼的行政行为，因而不具有行政可诉性；劳动鉴定委员会是一个由多家机构组成的技术性、群众性的鉴定机构，不是一个被授予行政职权的组织，其鉴定行为也不是行使行政职权的行政行为，不能独立承担法律责任，不具备行政主体资格，不能成为行政诉讼的被告。