自　序

在1997年刑法实施至今的过程中，共产生了九个刑法修正案。九个刑法修正案凸显的一个典型特征是：犯罪化趋势或说犯罪圈扩大趋势。刑法修正案通过两种方式进行犯罪化：增设新罪和修改原有犯罪构成要素。在刑法修正案的犯罪化中，有的犯罪甚至被多次修正，比如洗钱罪。即使是刑法修正案新增设之罪，后继的刑法修正案又扩大其惩罚范围，比如《刑法修正案(八)》新设危险驾驶罪，而《刑法修正案(九)》又继续对其进行修正，进一步扩大惩罚范围。犯罪圈的扩大必然关涉公民生命、健康、财产和自由等基本权利，且会对公民的基本权利产生重大影响。因此，刑法修正案犯罪化应具有正当性和合理性，且必须符合法治精神。从法治路程实质看，当刑法修正案的犯罪化在维护社会秩序和保护公民权益之间进行博弈时，就应对刑法修正案犯罪化进行规范化，从而保证犯罪化的合理性和正当性。而对犯罪化的规范化，实质就是通过各种原则或原理对犯罪化进行指导，避免不适当的犯罪化。从系统论角度分析，刑法自身是独立的部门法系统，同时又是社会系统的亚系统。因此，刑法或刑法修正案的犯罪化既受到外部社会系统的限制，同时又受到刑法系统自身内部原则和各个要素运作规则的限制。因此，犯罪化的限制包括外部限制和内部限制。古今中外刑法理论都对犯罪化进行了研究，但都仅从某个角度进行论证，且这些理论固有的缺陷亦导致不能全面阐述所有的犯罪现象。因此，要构建刑法或刑法修正案犯罪化理论，就应全面考量刑法外部和刑法内部要素的限制。《刑法修正案犯罪化及限制》一书对九个刑法修正案的犯罪化及特征进行了全面梳理，并基于刑法的外部系统和内部系统的特征，提出了评估和检验犯罪化是否正当的标准和原则。

第一，该书对现行刑法修正案犯罪化的主要方式、主要方式涉及的犯罪化的具体内容和特征进行了全面的梳理。刑法修正案犯罪化的方式包括增设新罪和改变原有规范的构成要素。刑法修正案增设新罪是从“无”到“有”的一种犯罪化方式，九个刑法修正案增设新罪涉及的新型犯罪行为有：新型侵犯市场经济利益行为、新型妨害社会管理秩序行为、新型危害公共安全行为、新型渎职贪污贿赂行为、新型侵犯公民权利行为、新型侵犯公民财产权行为和新型侵犯国防利益行为。刑法修正案改变原有规范的构成要素进行的犯罪化，是改变某种新现象对应的既有的某罪构成要件，从“有”到“有”的犯罪化方式。从九个刑法修正案通过这种方式犯罪化的现状看，涉及对既有罪的客观要素(包括客观行为、犯罪对象、地点等客观要素)、主体、主观方面(主要是犯罪目的)等的修正。九个刑法修正案犯罪化的主要特征是：竞合的犯罪化、增设预防性犯罪和增设辅助型犯罪。

第二，该书对中外主要犯罪化理论进行了检阅和反思。其中特别是对康德及黑格尔为代表的报应主义立法原理、贝卡利亚及边沁为代表的功利主义立法原理、赫伯特·L.帕克的限制刑事制裁立法原理、理查德·A.波斯纳为代表的法经济学立法原理、特里克·德夫林和米歇尔·摩尔为代表的法律道德主义原理进行了梳理和反思，亦对中国犯罪化标准、原则、学说进行了梳理和反思。中外犯罪化理论不仅存在缺陷，而且还存在共性的缺陷：犯罪化理论维度单一，缺乏综合性犯罪化理论。但是，刑法的犯罪化受刑法本身特征和外部各种因素的影响，因此，单纯从某个视角分析如何犯罪化或构建犯罪化理论，不可避免地遇到各种困境。

第三，借鉴美国道格拉斯·胡萨克教授的犯罪化理论，并根据系统论，提出了刑法修正案犯罪化应坚守的限制框架。每个独立的系统具有“开放性”和“封闭性”。“开放性”使系统和外界发生交流和互动，促使系统适应外界并进行“自我创生”。“封闭性”使系统成就自己的独立性并和其他事物区别，也保证事物内部按照自己的法则运转和存续，并不受外界的干预，以维持自己的独立性以及存在和发展。系统论视角下的刑法，既是独立的部门法系统又是社会系统的亚系统。刑法系统的“封闭性”导致组成刑法系统的内部各个要素的运作，是按照刑法自身所具有的交流程序进行，并以此形成自身特定的解释和思考信息的行为方式而不与外界环境进行交流，避免外界元素的干扰。刑法这种运作上的封闭，使刑法具有稳定性和确定性。刑法作为社会亚系统而对社会系统的“开放性”，导致刑法在对外界社会的认知上具有开放性，即：刑法以某种中介为桥梁和外界进行理解、交流和认可，从而与社会系统进行互动。刑法修正案犯罪化是把某种外部社会的新现象纳入自己系统内的过程，这种纳新的过程受到刑法本身内部构成要素的限制，同时亦受到外部社会要素的限制。美国道格拉斯·胡萨克教授提出了犯罪化理论框架，而从上述系统论的角度分析，道格拉斯·胡萨克教授的犯罪化理论契合了系统论：在胡萨克的犯罪化理论框架中，外部限制原则包括源自刑法外部的三个限制要素，内部限制原则包括源自刑法本身的四个限制要素。胡萨克教授的犯罪化理论吸收了各种理论中的合理因素，避免了各种理论中的缺陷。胡萨克犯罪化内部限制和外部限制概念的提出，由外部限制原则和内部限制原则构架的犯罪化理论框架，对指导和评估刑法修正案的犯罪化具有很大进步意义。同时，刑法修正案犯罪化只有受到外部限制和内部限制，才能保证犯罪化的正当性和合理性。

第四，对刑法修正案犯罪化的外部限制进行了详细分析。转型社会外部环境，存在各种利益重组、各种矛盾激化、各种力量博弈、各种思潮涌现、各种价值对垒、各种诉求纷呈、各种体制完善或革新。上述各种要素催生新利益或侵害利益的新型行为，前者如新型的公民个人权利和新型市场经济利益，后者如高科技发展诱发侵犯利益行为，国际化和国际社会合作诱发的侵犯利益的行为，等等。除此之外，转型社会所处的社会亦是科技发展而诱发高风险的社会，需要刑法突破传统模式，提前对需要保护的利益进行保护，把预备行为、高风险行为等犯罪化。因此，刑法外部的社会要素发生的变革和变化，铸造了刑法犯罪化的现实根据。也即：只有当刑法的外部社会要素发生变化，衍生了需要保护的新利益，或衍生了需要规制的新行为，刑法修正案才具有犯罪化的现实根据。亦即刑法修正案不能凭空进行犯罪化，从这个侧面分析，外部要素是否有新情况，是刑法是否犯罪化的外部限制。而对上述新利益通过刑法进行保护，对新型侵害行为通过刑法进行规制，是通过对公民权利进行限制实现的。虽然刑法犯罪化有悖于胡萨克提出的公民“不受刑罚惩罚之权利”，但胡萨克亦认为如果犯罪化对公民基本权利的限制，符合美国宪法审查的中度审查标准，则犯罪化对公民的基本限制具有正当性。而刑法修正案犯罪化对公民基本权利的限制，如果是依我国《宪法》第五十一条规定进行的，则刑法修正案的犯罪化亦具有外部的法律根据。因此，正当的刑法修正案犯罪化还受到外部宪法的限制。但具备现实根据和宪法根据并不是充要条件，犯罪化还必须具有实现犯罪化目的的可能性和必要限度要求。

第五，对刑法修正案犯罪化的内部限制进行了详细分析。刑法作为一个系统，是通过一系列原则和规范的内部运行，从而实现刑事责任的施加，并保证刑事责任施加的正当性和合理性。因此，刑法修正案犯罪化应遵循刑法的基本责任理论。首先，从刑事责任施加的必要客观要件看，被犯罪化的行为或者新现象后面的行为，应具有对他人造成重大危害或邪恶的特征。同时，对他人导致危害的行为必须具有不法性，从而保证刑法修正案犯罪化的道德基础。其次，从表达刑事责任的方式，即从刑罚维度看，犯罪化配置的刑罚必须限制在该当的度内。刑罚的该当之度，应综合考量谴责之苦、污名之苦和权益剥夺之苦。同时，亦应吸收时代变化赋予刑法之新功能，比如预防性刑法立法中的预防犯罪期望。为了保证刑罚在刑法系统中的协调，在刑法修正案犯罪化后的配刑应协调一致。第三，行为是否具有重大危害或邪恶，是否具有不法性，配刑是否协调一致等，应当由国家负举证责任。如果国家不能举证进行证明，则不能进行犯罪化。

概言之，刑法修正案的犯罪化既是理论问题亦是实践问题，也是中国法治建设过程中必须正视的问题。本书对于这一涵盖范围甚广、涉猎理论较多的问题，结合社会学、系统论等各种理论，并对比中外相关问题的理论研究，进行了深入和全面的分析和论证，从而探寻犯罪化的正当性和合理性，并提出了限制刑法修正案犯罪化的理论框架和各种原则。这些理论和原则是检阅刑法或刑法修正案犯罪化是否正当和合理的重要标准和原则，但同时，作者也希望该书的视角能给读者带来启发和裨益，并能促使进一步思考、评估和检阅刑法修正案的犯罪化现象。

姜　敏

2015年12月