引言：犯罪化与非犯罪化之争鸣

1789年9月6日，托马斯·杰斐逊(Thams Jefferson)给詹姆斯·麦迪逊(James Madison)的信中写道：“世界总是属于活着的一代。……宪法和法律也应当遵循更新换代的自然规律。……每部宪法，然后每部法律都应在19年后自然消亡。如果它被执行了更长时间，则它就是暴力行为，而非权利。”[1]该信内容揭示法律制定后，因时空辗转其必然和必须变化的规律。杰斐逊预见到社会情况可能会随着时间的推移发生激烈的改变，因此，他相信当时正由麦迪逊起草的宪法，有可能使公众情感与书本上的法律产生巨大分歧。针对宪法的这种宿命，杰斐逊给麦迪逊的信要求“落日条款(sunset clause)”[2]应适用于“所有法律”，即“所有分类都定期废止甚至是宪法本身”。[3]杰斐逊提出的“落日条款(sunset clause)”是一种形象的说法，寓意为法律和宪法都有一定的制度周期，会像太阳一样“下山”，法律或宪法全部条文都应有终止生效日期。

杰弗逊提出的“落日条款”在立法上的运用很广泛，比如“落日条款”经常运用到国际贸易法律中，如世界贸易组织《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协议》第11条第1款对“反倾销税和价格承诺的期限和复审”的规定：反倾销税应仅在抵消造成损害的倾销所必需的时间和限度内实施；第3款进一步规定：任何最终反倾销税应在征收之日起(或在复审涉及倾销和损害两者的情况下，自根据第2款进行的最近一次复审之日起，或根据本款)5年内的一日期终止，除非主管机关在该日期之前自行进行的复审或在该日期之前一段合理时间内由国内产业或代表国内产业提出的有充分证据请求下进行的复审确定，反倾销税的终止有可能导致倾销和损害的继续或再度发生。此外，在一些国家的宪法性法律和经济立法中，也能找到“落日条款”的规定。而在刑法领域，尤其是在一些为适应一时之需而制定的特别刑法中，一般都明文规定其适用时间，如“本法适用于战争期内”、“本法适用于非常时期”等。这些都是典型的“落日条款”，只要立法中规定的特定期间届满，该法律即自行失效。

“落日条款”要求各种法律包括宪法应有适用期，其真正的旨意在于让法律或宪法适应社会的发展，以保证法律及宪法不与社会脱节，从而让宪法和法律随着社会发展而吐旧纳新。罗纳德·德沃金(Ronald Dworkin)在《法律帝国》中亦认为：“我们至少可以期望在一个民主的、多元化的以及科技进步的社会中，根据政治、宗教、科学的一些义务对法律进行有规律的调整。”[4]随着时间的推移，理解世界的方式会发生变化、科技进步、社会发展和变迁等，也不断改变我们的看法并改变我们的行为方式。新观念亦可能改变世界对特定行为的态度，等等。不仅如此，社会将根据新信息不可避免地改变它的道德义务，并重新评估行为的影响，促使法律关系更新和法律规范的更新。因此，作为法律体系一部分的刑法，亦应定期地强制社会根据新信息重审刑法，不断对刑法进行调整：把新危害行为纳入刑法规制，同时也要把已不具有危害的行为从刑法中剔除，保持刑事法律的道德判断与当前社会道德判断一致。

中国刑法应顺应此道。随着社会经济、科技和文化等的发展和法制建设的日益完善，已通过单行刑法、附属刑法及刑法修正案，甚至包括刑法立法解释和刑法司法解释，对刑法进行了大幅度调整和修改。从1999年《刑法修正案》开始，刑法修正案成了刑法唯一的立法修正方式。从1999年到2015年，共通过了九个刑法修正案，对刑法进行了较大规模的调整和修缮。其中最引人注目的就是犯罪化趋势：通过对某具体犯罪之犯罪构成调整，抑或通过把某种新危害行为纳入刑法视野，从而扩大犯罪圈范畴。刑法与时俱进毫无争议，但刑法修正案犯罪化涉及公民个人基本权利和国家权力之间的博弈关系，是重大国家行为。胡萨克甚至认为刑法立法在一定意义上是仅仅次于发动战争的行为：“除发动战争外，一个国家所做的任何决定，都不如决定将哪些行为通过刑法予以禁止及该行为应受到多大刑罚重要。”[5]因此，刑法修正案犯罪化趋势亦引起学界的广泛关注，并形成了两种立场：非犯罪化与犯罪化。犯罪化还是非犯罪化涉及自由和秩序、权利和权力的博弈，亦体现国家的价值选择。诚如赵秉志教授和王鹏祥教授认为：“犯罪化与非犯罪化蕴含着国家对社会大众权利和自由的关怀程度，同时也体现着国家对社会秩序的正确判断。”[6]因此，犯罪化还是非犯罪化的问题，是当今中国刑法必须面对的重大问题。

非犯罪化是20世纪中叶以来西方国家刑法改革运动的重要组成部分之一。从20世纪50年代开始，不少西方国家开始了非犯罪化的刑法改革。1989年10月在维也纳召开的国际刑法学协会第14届代表大会上通过的《关于刑法与行政刑法之间的差异所导致法律和实践问题的决议》指出：“国际上存在一种潮流，把一些社会意义较小的违法行为从传统的刑法中删除。”受这种国际影响，我国有一些学者认为我国的刑法也应非犯罪化，并主张中国刑法应当借鉴外国刑事立法非犯罪化的趋势，将轻微犯罪行为非犯罪化。如赵秉志教授认为：“轻微违法行为的非刑事化，符合刑法只作为辅助性工具的原则，因而是值得欢迎的。”[7]已故的马克昌教授亦认为：“将轻微犯罪行为予以非犯罪化是当今各国刑法发展的趋势；汲取外国刑事立法的这种有益的经验，是我国刑法现代化的要求。”[8]亦有其他学者认为我国刑法修正案的犯罪化趋势具有盲目性和反法治自由精神，如苏惠渔和游伟教授认为，我国1979年刑法典颁布后，国家立法机关不断通过修改、补充的形式增补新罪名，在某种意义上反映了立法者对当前我国社会的发展特点缺乏足够认识的盲目性，如此大规模的犯罪化势头应当得到合理控制。[9]还有学者认为：“尤其是我国，总体上是非常缺乏自由传统的。这种国情造就了我国自由保障的重要性，应该审慎对待刑法价值重心的转变，不能盲目追求风险的应对而摧毁自由。”[10]还有学者更为激进地认为：“刑法，理应从属于西方的权利逻辑，赋予公民最大的自由，而不是妥协源自新中国成立以来即形成的打击犯罪需要，从而盲目的扩大犯罪圈。”[11]且明确主张：“拒绝进一步犯罪化，实行有条件的非犯罪化。”[12]

除了非犯罪化立场外，我国大部分学者主张犯罪化。犯罪化说主张应当扩大中国刑法的犯罪圈，适应社会变革引起的犯罪趋势。虽然前述论及赵秉志教授主张把轻微罪去罪化有合理性，但总体上而言，赵秉志教授还是持犯罪化观并认为：“就目前而言，我国处在改革的关键时期，社会矛盾较为突出，刑事立法更加关注对民生和公共利益的保护，刑事立法责无旁贷地要担负起这一任务。从我国的现实情况而言，随着经济的迅速发展和各项改革的深入进行，以经济关系为主的社会关系日益复杂化，一些过去并不突出的危害社会行为日益突出且危害严重，需要运用刑法进行抗制。”[13]因此，赵秉志教授认为：“适度犯罪化是我国社会抗制犯罪的现实需要。”[14]从刑法对社会的反应维度审视，赵秉志教授和肖中华教授认为：“对我国目前刑事立法状况进行考察，并从市场经济条件下刑法调控的必要性出发，刑法在调控范围和调整方向上，着重进行犯罪化是必然要求。”[15]陈兴良教授亦持犯罪化观，并认为：“从我国国情和现行刑事立法的现状出发，我们主要的问题不是非犯罪化，当务之急是犯罪化。”[16]张明楷教授亦认为目前我国并没有过罪化，只是在一定程度上，我国刑事立法应该“实行有效的犯罪化，避免无效的犯罪化”，并且当务之急是“实行犯罪化，而不是去罪化”，以此满足刑法保护法益的目的并实现其功能。[17]还有学者认为：“和非犯罪化相比，我国刑法的结构性欠缺和大量游离于刑法之外的严重危害社会的行为决定了犯罪化是未来我国刑法的长期选择。”[18]当然，这些学者在提倡犯罪化时，并不是主张无限制条件地随意犯罪化，同时亦提出了如何限制犯罪化的原则和学说，从而保证犯罪化的正当性和合理性。

犯罪化和非犯罪化的理论争鸣在学界并没有达成共识，但主张犯罪化的却是主流，并提出了应把诸多引人注意的行为予以犯罪化。比如主张虐童行为犯罪化、[19]危险驾驶行为犯罪化、[20]垄断行为犯罪化、[21]人肉搜索犯罪化、[22]见危不救犯罪化、[23]背信行为犯罪化、[24]婚内强奸行为犯罪化、[25]传销行为犯罪化、[26]吸食毒品行为犯罪化、[27]不当得利行为犯罪化，[28]等等。从实践看，刑法修正案亦对上述很多行为进行了犯罪化，比如危险驾驶行为、恶意欠薪行为、非法获取公民个人信息行为、组织未成年人进行违反治安管理活动、传销行为等，都已经入罪，顺应了这种理论呼声。因此，就实践看，犯罪化的立法趋势非常活跃：“即或我国刑事立法层官员也毫不讳言地指出，当今我国刑法的犯罪化趋势已占据了绝对主导，刑法立法活动已成为我国立法活动中最积极、最活跃的一个方面。”[29]但刑法是最严厉的法律，以刑罚为惩罚方式，因此，即使我国现阶段还是应进行犯罪化，但亦应更加谨慎并坚持一定的原则，使刑法修正案的犯罪化符合法治国理想。

从目前刑法修正案犯罪化的情况看，虽然在语言表述等立法技术等方面存在很大问题，但被犯罪化的对象大多是应进行犯罪化的对象。但从我国对犯罪化理论研究现状看，虽然学者提出了诸多学说和原则，仍然缺乏对刑事立法，包括刑法修正案的犯罪化，进行评价性的体系性的犯罪化理论。因此，应构建全方位的犯罪化理论体系，从而评价、规范和指导犯罪化。构建全面的犯罪化体系，要重视两个事实：刑法系统本身的运行规则和作为社会亚系统刑法和社会其他因素之间的互动。从刑法自身的存在看，刑法本身是独立的部门法系统，有自己的构成要素，比如基本原则、各种具有强制力的规范、各种理论等，这些构成要素是刑法的内在构造性要素，互相作用且形成整体，并按照刑法的运行法则运行。从法社会学角度分析，刑法是社会大系统的亚系统，社会大系统是刑法的外在构成要素。刑法内部的构造性要素虽然是独立的按照刑法运行法则进行运行，但刑法并不是完全自给自足。外部社会系统参量的变化，必然引起刑法要素的变化甚至刑法的演化。构建犯罪化理论是为了保证犯罪化的正当性，其实质在于限制任意的犯罪化。从刑法的内部构造性要素和运行法则，以及刑法与外部社会大系统参数的互动看，刑法犯罪化应保证与内部要素和外部要素的契合。而从另一个层面看，刑法犯罪化受到了内部要素和外部要素的限制，因为如果犯罪化不与内部要素和外部要素吻合，则犯罪化之目的在实践中会落空。因此，犯罪化理论要重视来自刑法外部和内部的这种限制，这样才能保证刑法犯罪化的可行性、合理性和正当性。而刑法修正案是当下中国刑法立法犯罪化的唯一方式，亦应重视来自刑法外部和内部的这种限制。

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[1]“Jefferson to James Madison”，September 6，1789，Boyd XV，392－98.

[2]“落日条款”是一种形象的说法，寓意为法律有一定的制度周期，会像太阳一样“下山”。最早提出这个观点的是美国前总统杰弗逊，他从一种绝对的自由主义出发，认为“地球应该属于活着的世代”，所以包括宪法在内的一切法律都有一定的寿命(杰弗逊认为最长不能超过19年)，否则，我们将失去作为法律主宰者的意义。

[3]“Jefferson to James Madison”，September 6，1789，Boyd XV，392－98.

[4]Ronald Dworkin，Law's Empire，Harvard University Press，1986，p.188.

[5]Douglas Husak，Overcriminalization：The Limits of the Criminal Law，Oxford University Press，2007，preface vii.

[6]赵秉志、王鹏祥：“论我国宪法指导下刑法理念的更新”，载《河北法学》，2013年第4期第18页。

[7]赵秉志：“我国刑事立法领域的若干重大现实问题探讨”，载《求是学刊》，2009年第3期第66页。

[8]马克昌：“借鉴刑法立法例修改和完善我国刑法”，载《法学评论》，1989年第2期。

[9]苏惠渔、游伟：“树立科学思想，完善刑事立法”，载《政法论坛》，1997年第1期。

[10]龙敏：“秩序与自由的碰撞—论风险社会刑法的冲突与协调”，载《甘肃政法学院学报》，2010年第112期第149页。

[11]刘艳红：“我国应停止犯罪化的刑事立法”，载《法学》，2011年第11期第115页。

[12]刘艳红：“我国应停止犯罪化的刑事立法”，载《法学》，2011年第11期第115页。

[13]赵秉志、王鹏祥：“论我国宪法指导下刑法理念的更新”，载《河北法学》，2013年第4期第19页。

[14]赵秉志：“我国刑事立法领域的若干重大现实问题探讨”，载《求是学刊》，2009年第3期第67页。

[15]赵秉志、肖中华：“适应市场经济，完善刑事立法”，载《政治与法律》，1997年第1期第15页。

[16]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1992年第68页。

[17]张明楷：“刑事立法的发展方向”，载《中国法学》，2006年第4期第20页以下。

[18]何庆仁：“犯罪化的整体思考”，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第23卷)，2008年第525页。

[19]赵秉志、徐文文：“关于虐待罪立法完善问题的研讨——兼论虐童行为的犯罪化”，载《法治研究》，2013年第3期。

[20]张光君：“酒后驾车行为犯罪化论”，载《武汉理工大学学报》，2009年第5期。

[21]时延安、马正楠：“以刑罚的力量维护自由竞争——论非法垄断行为犯罪化的必要性”，载《南都学坛》，2009年第3期；蒋岩波、孙浩：“垄断行为犯罪化的司法实现”，载《江西财经大学学报》，2010年第4期。

[22]齐晓伶、张训：“‘人肉搜索’与刑法规制”，载《贵州社会科学》，2010年第5期。

[23]马荣春、张妹、张承先：“再论增设见危不救罪”，载《广西社会科学》，2009年第1期。

[24]周文迪：“背信行为犯罪化的法理依据与路径选择”，载《法制与经济》，2009年第1期。

[25]陈兴良：“婚内强奸犯罪化：能与不能——一种法解释学的分析”，载《法学》，2006年第2期。

[26]姜德鑫：“传销行为的犯罪化问题探析”，载《政治与法律》，2009年第8期。

[27]孟莉：“吸毒行为犯罪化问题研究”，载《市场周刊》，2014年第6期。

[28]王启亮：“刍议不当得利的犯罪化——以许霆恶意取款案为例”，载《甘肃理论学刊》，2008年第4期。

[29]刘艳红：“我国应停止犯罪化的刑事立法”，载《法学》，2011年第11期第109页。