第三节 刑法司法解释
由于刑法条文具有概括性、抽象性和原则性，所以，在运用刑法解决具体案件时会导致对刑法规定的文义产生多义甚至歧义的理解。抽象的语言与具体的现实案件事实总是存在一定的差距，难免产生不同理解，加之适用刑法的主体本身也会对刑法条文的文字语言含义有不同的理解，这些都需要司法机关借助一定的解释规则去实现法律共同体对刑法的共同认知。
“刑法比其他法的领域更需要法的安定性。”[302]“所以在不能频繁的修改法律的情况下，刑法一方面要保持自身的稳定性，不能朝令夕改，另一方面又要适应司法实践的发展，最经济、最有效、最直接的办法就是由法律授权主体进行司法解释。”[303]为此，1981年全国人大常委会通过了《关于加强法律解释工作的决议》，该《决议》第2条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”按照我国刑事司法解释体制，只有最高人民法院和最高人民检察院享有刑事司法解释的权力，同时，最高人民法院和最高人民检察院在对刑法有关条文进行解释时还可以授权各个省级高级人民法院和省级人民检察院结合本地区的实际情况对某些特殊问题予以细化。例如，最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中授权各省、自治区、直辖市高级人民法院，在该解释规定数额幅度范围内确定本地区适用盗窃罪“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的标准。再如，最高人民检察院在1999年《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定（试行）》中授权各省级人民检察院在该司法解释规定的数额范围内确定本地区挪用公款罪立案侦查的数额标准。
一、刑法司法解释的含义和特征
对于刑法司法解释的界定，学界基本形成共识，这是难能可贵的。一般而言，刑法司法解释是指最高人民法院、最高人民检察院在具体应用刑法的过程中依法对刑法的规定所作的解释和说明。与刑法立法解释相比较，两者在性质、主体、程序和效力等方面有着鲜明的区别。
1.刑法司法解释主体的法定性
1981年，全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》修改了1954年全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》中司法解释仅由最高人民法院做出的规定，刑法司法解释的主体由最高人民法院一元主体转为最高人民法院和最高人民检察院二元主体。1996年，最高人民检察院印发的《司法解释工作暂行规定》规定“对检察工作中具体应用法律的问题，由最高人民检察院解释，具有法律效力”。1997年，最高人民法院颁布的《关于司法解释工作的若干规定》也规定：“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院做出司法解释。”全国人大常委会颁布的《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》也有类似的规定。由此可见，法律仅仅授权最高人民法院和最高人民检察院有权对现行刑法规定进行有效解释，其他任何机关、团体和个人都无司法解释权。然而，现实中非司法机关参与制定刑法司法解释性文件较为普遍，如2000年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、中华全国妇女联合会关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》，无权主体参与刑法司法解释制定严重损害了刑法司法解释的权威性、司法独立性和公信力。法官在我国不能够成为刑法司法解释的主体，因为无依无据，贝卡利亚也说过，“刑事法官根本没有解释刑法的权力，因为他们不是立法者”。[304]另外，最高人民法院和最高人民检察院的法律政策研究部门也不是刑法司法解释制定主体，都无权制定刑法司法解释。
2.刑法司法解释形式的特定性
2007年，最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第6条规定司法解释的形式采取“解释”“批复”“规定”和“决定”四种形式；2006年，最高人民检察院《司法解释工作规定》第17条规定司法解释分为“解释”“批复”“规定”“规则”和“意见”五种形式。由此可见，最高人民法院的解释形式和最高人民检察院的解释形式存在差异，形式不统一，呈现出多样性的特点，有待规范化和统一化。在实际的刑法司法解释过程中，最高人民法院和最高人民检察院发布的刑法司法解释形式并不仅仅局限于以上几种，其形式可谓“丰富多彩”，除了以上的几种形式以外，还包括“解答”“通知”“通告”“答复”“案例”“标准”和“会议纪要”等形式，据相关统计应该超过20种。例如，2013年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（“大连会议纪要”）、2015年最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（“武汉会议纪要”）等形式的“准司法解释”亟待明确定位。另外，刑法司法解释的格式也要规范，其格式由首部（名称、编号）、正文和尾部（制作机关、日期、院印）组成，具体内容不再赘述。
3.刑法司法解释程序的被动性
“从性质来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。”[305]刑法司法解释的的性质是刑法的适用，属于司法活动范畴，同样也具有司法的被动性。也就是说，如果没有案件适用刑法的客观需要，原则上也不会有刑法司法解释的动力。省、自治区、直辖市高级人民法院或人民检察院在审判或检察工作中针对具体案件的适用刑法问题出现理解的歧义和困惑，常常会请示最高人民法院或者最高人民检察院制定司法解释，而最高人民法院和最高人民检察院为迎合这种迫切需要与请求会作出相应的刑法司法解释。同时，最高司法机关有时也会根据有关机关、部门或个人的建议制定和颁布刑法司法解释，前提是具有突出影响、典型且必须明确的必要。
4.刑法司法解释对象的具体性
全国人大常委会1981年颁布的《关于加强法律解释工作的决议》第2条规定“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释”。由此可见，刑法司法解释主要是对法院审判工作或检察院检察工作中的刑法具体应用问题进行解释和说明，具有解释性和应用性的特点。相应地，刑法立法解释主要是针对刑法文本整体或者部分内容以及适用条件等进行的解释和规定，当然有时也会针对重大的刑法具体应用问题进行解释和说明，具有抽象性和高度概括性。换言之，那些在刑事审判和检察工作中不予运用的刑法规定不会成为刑法司法解释的对象。
5.刑法司法解释效力的有权性
刑法司法解释尽管效力等级上低于刑法立法解释，但是仍然属于有权解释，刑法司法解释和刑法司法解释一起构成了我国刑法的有效解释体系。目前，我国刑法的有效解释体系呈现“三多三少”的特点。具体而言，“三多”就是刑法司法解释量多，关注刑法司法解释的多，刑法司法解释性质争议多；“三少”就是刑法立法解释数少，关注刑法立法解释的少，赞同刑法立法解释的少。我国刑法司法解释用“异常活跃”来形容绝不为过，1979—1997年间，我国最高司法机关颁布的司法解释多达220多件；而1997年至今，最高司法机关颁布的刑法司法解释也多达300余件。
二、刑法司法解释的分类
刑法司法解释按照不同标准可以作出不同的分类。依据制定的主体不同，可以分为最高人民法院颁布的刑法司法解释、最高人民检察院颁布的司法解释以及最高人民法院和最高人民检察院联合颁发的刑法司法解释。依据解释的内容不同，可以分为定罪司法解释和量刑司法解释。依据效力的范围不同，可以分为规范性刑法司法解释和个案性刑法司法解释。依据内容在刑法结构中的分布不同，可以分为总则刑法司法解释和分则刑法司法解释。本书重点介绍在司法实践中按功能的不同对刑法司法解释所进行的划分。
1.提示性刑法司法解释
提示性刑法司法解释是对刑法具体条文的重复说明，仅仅提示司法人员在办理案件时要格外注意，避免不必要的错误。刑法司法解释对刑法典的注意规定，是指在刑法典已作规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员忽略的规定。[306]如2003年最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中前半段规定：“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法典第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚”。又如2000年最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第3款规定：“行为人制造货币版样或者与他人事前通谋，为他人伪造货币提供版样的，依照刑法典第170条的规定定罪处罚”。这是对刑法典第25条关于共同犯罪成立的重复强调。再如1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“审理共同盗窃犯罪案件，应当根据案件的具体情形对各被告人分别作出处理：（1）对犯罪集团的首要分子，应当按照集团盗窃的总数额处罚。（2）对共同犯罪中的其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的共同盗窃的数额处罚。（3）对共同犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同盗窃的数额确定量刑幅度，并依照刑法典第27条第2款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
2.详解性刑法司法解释
语言本身就具有多义与歧义，而且还会因为主体、时间、地点、阶段和环境不同而不停地发生变化，因此刑法的语言也并不能完全精确地表达出法律自身的含义，尤其面对非典型性案件事实更是如此。刑法司法解释就是为了克服这一刑法立法时的先天不足，而进一步补充和说明：（1）数字精确化。刑法典的分则条文有很多处都规定了“数额较大”“数额巨大”和“数额特别巨大”，刑法司法解释就是进一步明确相应的具体数额。（2）情节明确化。刑法司法解释对于刑法典中“情节恶劣”“情节严重”和“情节特别严重”等裁量性事实进一步予以明确。（3）对穷尽列举事项概括说明的部分进行解释。刑法典分则条文经常使用“其他”作为兜底条款，既是为以后的司法解释留下完善的空间，也为司法官设定了法定的自由裁量空间。如刑法典第225条非法经营罪穷尽列举了三种行为后又规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”；而《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》等刑法司法解释，将“从事非法传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重”“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重”等数种行为列入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款中。
3.拟制性刑法司法解释
拟制性刑法司法解释又称为填补法律空白性刑法司法解释，是结合立法理念精神和客观社会的发展需要，拟制司法解释的内容已经超越了刑法条文的自身含义，借以克服刑法条文与社会发展相比滞后的属性，维护刑法的稳定性。[307]如2003年最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》后半段规定：“行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”。再如2000年最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚。”拟制性刑法司法解释大量存在，而且具有约束司法实践的效用，但是由于其存在“造法”和侵蚀立法的内在属性，有可能违背罪刑法定原则，所以广受抨击和诟病。
三、刑法司法解释的效力
刑法司法解释需要坚守罪刑法定基本原则的底线和红线，若客观行为的性质不属于刑法分则条款已规定的任何类型化的罪行，或者是其社会危害程度低于任何类型化的罪行所要求的下限，因而不构成犯罪，那么刑法司法解释不得擅自改变行为性质而认定为犯罪。否则，应当认定为无效，这就意味着刑法司法解释效力绝对低于刑法，不得与刑法相抵触。如2013年6月最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》将刑法典第338条中的“严重污染环境”解释为包括造成严重污染环境之危险的各种情形。从刑法解释的基本原理来看，这一解释显然意味着文义解释的崩溃，从形式上看，这一解释虽然遵循了目的解释，但实质上是对目的解释的滥用，并且映射出将刑法与刑事政策之基本功能等同看待的思维方式，这一解释结论虽然对有效惩罚各种环境污染犯罪具有重要意义，但司法解释突破了文义解释这一刑法解释的基本界限，对刑事法治的破坏作用是巨大的，因而应当由刑事立法来代替。[308]
详言之，《立法法》第50条规定，全国人民代表大会常务委员会的法律解释与法律具有同等效力，所以，刑法司法解释效力必然低于刑法立法解释。例如，1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，“挪用公款归个人使用”包括挪用者本人使用或者供他人使用，挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。而2002年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第384条第1款的解释》规定，将下列情形作为挪用公款“归个人使用”：（1）将公款供本人、亲友或其他自然人使用的；（2）以个人名义将公款供其他单位使用的；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用谋取个人利益的。由此可见，相关的立法解释与司法解释并不一致，从效力上来说，应优先适用立法解释的规定。
值得一提的是，最高人民法院刑法司法解释与最高人民检察院刑法司法解释效力的问题，即刑法审判解释和刑法检察解释发生冲突时该如何处理和协调的问题。最高人民法院与最高人民检察院之间缺乏沟通，常导致解释内容不一致，出现“打架”现象。因为最高人民法院和最高人民检察院是两个相互并列的刑法司法解释主体，所以，它们各自独立制定的刑法司法解释的效力只能及于自身所管辖的司法活动的范围。例如，曾经出现过最高人民法院和最高人民检察院解释的罪名数量分别为413个和414个，同时有5个罪名不一致的情况。又如对刑法典第408条环境监管失职罪的追诉标准不统一的情形。[309]如果要使相关刑法司法解释对审判机关和检察机关都具有拘束和制约，那就必须由最高人民法院与最高人民检察院联合作出相关的刑法司法解释。