第四节 刑法学理解释
刑法的学理解释也称专家解释或学者解释，虽然不具备法律效力，但对司法实践具有重要影响，因此有必要进行专门研究。
一、刑法学理解释的含义和特征
根据传统观点，刑法学理解释就是由宣传部门、社会组织、教学科研单位或者专家、学者从学理上对刑法含义所作的阐释或说明。[310]本书认为，刑法学理解释是指刑法学者从学理上对刑法含义所做的阐释或说明。根据这一定义，刑法学理解释在主体、形式、目的和结论方面都具有一些特殊性：
（1）刑法学理解释主体具有特殊性。刑法学理解释的主体一般是刑法专家、刑法学者等，他们自身并不是刑事法律关系的主体，不承担刑事法律关系主体的角色，通常也不直接参加刑事诉讼活动。
（2）刑法学理解释形式具有特殊性。刑法学理解释不可能像立法解释或者司法解释那样获得一种特定的、严格的形式，实际上是一种法学研究活动，成果表现形式多种多样，灵活多变，通常有刑法教材、专著论文、案例分析、专题报告等多种形式。
（3）刑法学理解释目的具有特殊性。刑法立法解释和刑法司法解释是以刑法适用为目的，刑事诉讼参与人解释是以说明自己行为性质为目的，社会一般民众解释是以正确行使自己权利为目的。而刑法学理解释不以刑法的直接实现为目的，仅仅以揭示刑法规定的正确含义为目的。
（4）刑法学理解释结论具有特殊性。一方面，任何刑法学理解释的结论都具有无效性，不能作为处理刑事案件的法律依据，但是，另一方面，刑法学理解释的结论具有一定程度的有用性，对刑法理论及司法实践活动均有重要影响。
二、刑法学理解释的意义
有效解释包括刑法立法解释和刑法司法解释，均具有法律的拘束力，刑法学理解释属于无效解释，没有法律的约束力。所以，传统观点往往只关注这一点，将刑法学理解释地位定位在“无权解释说”上。本书认为用“无权解释说”概括刑法学理解释是片面的，因为学理解释具有强烈的学术研究色彩，具有独立的优秀品质，能够指导有权解释和任意解释，能够为有权解释和任意解释提供认识资源并赋予它们生命力。所以，刑法学理解释同样非常重要，不容忽视。
刑法学理解释对刑法解释理论具有重要意义。刑法学理解释在刑法解释理论体系中处于基础性地位，“基础不牢，地动山摇”，刑法学理解释不是可有可无，不能被边缘化。刑法学理解释属于整个刑法解释系统的知识资源，刑法的解释在很大程度上依赖于刑法学理解释，刑法学理解释为刑法解释包括刑法立法解释和刑法司法解释提供源源不断的智力支持。
刑法学理解释对刑法司法实践也有重要意义。刑法学理解释与刑法司法解释、刑法立法解释甚至刑法立法密切相关，详言之，刑法学理解释往往是制定刑法司法解释、刑法立法解释甚至刑法立法的理论来源。例如，学界对“国家工作人员”和“挪用公款归个人使用”的有关激烈争论就促使全国人大常委会出台了相关的立法解释。刑法学理解释的内容一旦被刑法立法解释、刑法司法解释所采纳，就具有了法律效力。所以，刑法学理解释在一定程度上对刑法司法实践具有间接作用。
三、刑法学理解释的分类
根据不同的标准，可以将刑法学理解释进行不同的划分，主要有以下分类方法：
（1）根据学者对刑法规定所做的学理解释被认同的程度不同，可以分为主流解释和非主流解释。主流解释，是指从学理上对刑法规定所做的解释得到了多数学者的赞同和肯定。非主流解释，是指从学理上对刑法规定所做的解释没有得到广泛的支持和认同。
（2）根据学者的学术地位和影响力不同，可以分为权威性解释和非权威性解释。权威性解释，是指在刑法领域具有重要学术地位的知名学者、专家从学理上对刑法规定所做的解释。非权威性解释，是指普通的、一般的研究人员从学理上对刑法规定所做的解释。[311]当然，权威解释也好，上述的主流解释也罢，都是历史概念，权威解释和非权威解释之间，主流解释和非主流解释之间，在一定条件下可以发生转化。
（3）根据学理解释所运用的方法依据不同，可以分为法理解释和非法学解释。法理解释是根据刑法基本法理对刑法规定所作的理解和阐释，主要包括限制解释、扩张解释、当然解释、合宪解释、体系解释、法意解释、目的解释、反对解释和比较解释。非法学解释则是从非刑法基本理论的角度进行，主要有文理解释、经济学解释、伦理学解释、社会学解释和统计学解释等。[312]
四、刑法学理解释的立场：实质解释与形式解释
立场是指认识和处理问题时所处的地位和所持的态度。有关刑法解释立场的争论起源于日本，在日本刑法学界，刑法解释立场就存在形式解释和实质解释的不同主张和代表人物。受日本刑法学界影响，我国刑法解释立场方面的争论也日趋白热化，形式解释论与实质解释论之争的深入与激烈程度，早已超越了其发源地国日本，并在某些问题上形成了本土化的创新性思考。[313]我国主张刑法形式解释立场的代表人物有陈兴良、邓子滨等[314]，而主张刑法实质解释立场的代表人物有张明楷、刘艳红等[315]。目前，刑法实质解释论在我国属于“多数派”，刑法形式解释论则属于“少数派”。同时需要指出的是，主观说并不总是和形式解释论相对应，客观说也不总是和实质解释论相对应，换言之，主观说也可能会作出实质解释，客观说也可能作出形式解释。
1.刑法实质解释论的立场
刑法实质解释论者认为，刑法的理解和适用应当从处罚的必要性出发，并以侵犯的法益为指导，据此作出实质的判断。由此可见，实质解释论主要是针对犯罪构成要件的解释而言的，其基本内容（或要求）包括：（1）对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。换言之，针对一个犯罪的成立要件，解释上首先必须明确设置该罪要保护的法益，然后在刑法用语可能具有的含义范围内确定成立要件的具体内容。（2）犯罪的实体是违法与责任。所以，对违法要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度；对责任要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。换言之，必须将字面上符合成立要件、实质上不具有可罚性的行为排除于成立要件之外。（3）当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性和合理性时，在符合罪刑法定的前提下，可以作出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性。[316]最典型的例子就是张明楷教授对抢劫罪法定刑加重情形中“冒充军警抢劫”的解释。他认为，真军警表明自己身份抢劫比假冒军警对被害人和社会的危害更大，影响更恶劣；既然假冒军警都应当加重处罚，真军警实施抢劫基于罪刑相适应原则就更应当加重处罚。基于此，他将“冒充”拆开理解，认为“冒”应当解释为“假冒”，而“充”应当理解为“充当”，真军警实施抢劫就是指“充当”行为。张教授还认为刑法典第247条“暴力取证罪”的处罚对象包括证人和被害人，第329条抢夺国有档案罪应扩大解释包括抢劫国有档案的行为。张教授的解释观点就是实质解释立场的鲜明体现。不过，也有学者认为，形式解释论和实质解释论是在阶层式犯罪论体系的语境下展开的，而且特别与阶层犯罪论体系内部结构的分歧有关，实质解释论必须要坚持构成要件的定型性，并在坚持违法与有责相区分的基础上构建实质犯罪论体系。[317]
2.刑法形式解释论的立场
刑法形式解释论者认为，为了追求罪刑法定的形式理性，主张忠诚于罪状的核心意义，即便牺牲处罚的必要性，也要保护国民基本预测的可能性而进行行动的自由，以此作为刑法解释的方法论。持这种观点的学者认为，“刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定”根本就不是罪刑法定原则形式方面的缺陷。如果说这是一种缺陷的话，应该是成文法的缺陷或者局限。罪刑法定原则是在成文法这一局限的基础上，不得已而作出的一种价值选择：即使牺牲实质合理性也要坚守形式合理性，对于无明文规定的行为，无论具有何种社会危害性都要将其排除在犯罪的法定范围之外。可以说，基于罪刑法定主义的理念，刑法没有规定本身就是一种规定，即不认为是犯罪的规定。陈兴良教授认为，形式解释论在作了形式解释以后还要进行实质解释，这是一种双重限制，其解释结论就是限制解释。[318]根据形式解释论的立场去理解“冒充军警抢劫”，“冒充”只能解释为“假冒”，因为这才是一般人通常的理解，这也是形式解释要求的具体体现。再如故意毁坏财物罪中的“毁坏”，存在“物理毁损说”“有形侵害说”和“效用侵害说”等多种观点。根据形式解释论，应当选择“物理毁损说”，但是如果按照实质解释论，则应当选择“效用侵害说”，两者范围孰大孰小不辩自明。由此可见，形式解释论是从一般人通常的判断能力出发，依据刑法条文字面意义来理解和适用刑法的，特别是以一般人通常的形式判断能力来理解刑法规定的行为类型和犯罪构成，并以此为核心作出刑法规范的形式判断。按照陈兴良教授的理解，在进行形式解释之后的实质解释是为了对形式解释在实质上予以确认，使形式解释符合罪刑法定原则的同时也不违背刑法的目的，即“惩罚犯罪，保护人民”。
需要说明的是，罪刑法定原则是必须遵循的“铁律”，无论是刑法形式解释论还是刑法实质解释论，都不敢逾越和违反罪刑法定原则，都必须在罪刑法定前提和框架范围内解释刑法。罪刑法定原则具体包括明确性原则、内容适当原则、禁止有罪类推原则、不溯及既往原则、禁止绝对不定期刑原则、排除习惯法原则等原则。明确性原则和内容适当原则属于罪刑法定原则的实质侧面，禁止有罪类推原则、不溯及既往原则、禁止绝对不定期刑原则和排除习惯法原则组成罪刑法定原则的形式侧面。显然，刑法形式解释论强调罪刑法定原则的形式侧面，却容易忽视实质侧面，而刑法实质解释论强调罪刑法定原则的实质侧面，而容易忽视形式侧面。
五、刑法学理解释的再创：分层解释和阶段推进
刑法形式解释和刑法实质解释各有优缺，刑法形式解释能够固守犯罪构成，但是比较封闭和僵化，刑法实质解释重视法益和处罚必要性，但是往往扩大处罚范围，又片面强调处罚必要性和侵犯人权嫌疑，容易陷入类推的境地。所以，刑法解释的最佳方法就是对两种观点进行一定的扬弃，互相取长补短，当然不是简单的折衷和并合，而是区分层次和阶段。
本书认为，一方面，在对犯罪成立要件进行解释时坚持形式解释，并对行为的性质作出类型化判断，而不进行处罚必要性分析。而在对行为性质进行类型化判断之后（即定罪之后），尤其是在刑罚裁量过程再进行实质性的解释和判断，这是必然要求和现实所需。换言之，实质解释和判断时则可以，但也应当考虑定罪和处罚的层次区分及其必要性。另一方面，刑法解释都是要契合社会需求与法治环境的，因此不能简单地主张形式解释或实质解释，而要根据社会的发展阶段与需求来适时、有效地选择刑法解释的方式。例如，在刑事法治建设初期，为了配合建设真正的刑事法治环境和坚定地贯彻执行罪责法定原则，就必须选择刑法的形式解释方式，而不能够为了所谓的打击犯罪或追求刑法的立法目的一味地进行实质解释。当然，当国家刑事法治的司法环境与氛围已经形成，尤其是国家的刑法制度以及立法技术已经较为完备，此时为了追求刑法的执行效果或防止有人利用刑法的形式解释漏洞而逃避法律制裁，此时可以更多地选择刑法的实质解释方法。如此，可能更为切合社会发展与现实环境的实际需求，而不是在此问题上一味地争论。如果企图在形式解释与实质解释之间非作出一个唯一选择，或是争得你死我活，甚至指望“毕其功于一役”则属于不合实际的偏执追求，实不可取。[319]有论者提出，根据中国社会的具体情况，刑法解释需要以形式解释为一般原则，以实质解释为重要补充，最终实现实质解释与形式解释相统一的径路。[320]该观点也具有一定的借鉴意义，但不具有操作性，甚至有过于折衷或和稀泥的嫌疑。
因此，本书认为，将刑法解释的方法分阶段推进，更加符合刑法的发展阶段与规律，同时又符合我国的现实状况。在我国树立刑事法治环境阶段，为了建设刑事法治环境和落实罪刑法定原则，应坚持刑法的形式解释论。首先，这个阶段的公民对“法”的理解不透彻，如果按照实质解释论的观点，难免有“强人所难”之嫌，因为这个阶段的公民对刑法的理解仅限于字面意思，若要求其对刑法进行实质上的探求确实不可取。其次，在我国法治环境尚未完全建成的阶段，正如有些学者所担心的那样，如果一种强势的文化被有意识地强调而过度发展、膨胀，但又缺乏制衡的文化趋势，从长远来看对学科的发展乃至于对社会的发展都不是好事。[321]在这个阶段更需要培养公民树立“理性”的思考方式，同时引导公民对法律条文进行形式上的理解；坚持刑法的形式解释论有利于保障公民的自由，也有利于法治建设步伐的快速推进。
当然，在刑事法治环境已经完善的阶段，包括刑法典及其立法技术也较为完备，可以适用刑法的实质解释方法。公民已经对法律条文有一定的理解并且树立了理性的思考方式之后，适用刑法的实质解释方法，从立法目的和实质上来解释刑法，有利于对法益的保护以及对罪刑法定原则的贯彻落实。有学者就认为：“正确贯彻罪刑法定原则应当是，依据刑法契约精神，在不突破底限的前提下，入罪坚持合法，出罪（含从轻发落）注重合理。”[322]这是从立法规定的实体内容上去评价一个行为是否构成犯罪，以及假如构成犯罪究竟应该如何处罚更为合理等，而不是从立法目的猜想或推测或扩张对刑法的解释，即便使用实质解释论解释刑法时也应注意入罪、出罪的界限。