导言
在研究中国刑法之前，有必要对刑法学的基本原理、发展脉络、理论体系和研究方法进行初步探讨，以便为今后更为深入的刑法专业研究奠定基础。
一、何为刑法学
何为刑法学？这是首先要解决的问题，包括刑法学的定义和研究对象，及其与相邻学科间的关系等。
众所周知，自人类社会以降，就产生了规制人们行为与社会秩序的“刑俱”和“罚则”。在我国古代传统文化中，虽然没有现代“法”的概念，但却有“律”的称谓，而且历代统治者制定的“律”大都以“刑律”为主。据考证，我国古代实行“井田制”[1]；就象形文字而言，“刑”与“井”有关，即井田中间有口井，国王派人持刀守井，谁去抢水就砍头，这便是我国最早的象形文字“刑”的来历。而“法”在我国古代写作“灋”，左边三点水，右边是一个“廌”，下加“去”字。[2]因此，《说文·井部》曰：“刑，罚罪也，从刀井。《易》曰：井者，法也。”《说文解字约注》（卷十）解说认为：“刑字从井，盖与灋字从水同意。可知古人言法，皆取象于水之平。”[3]一直到20世纪初，我国受西方法律文化的传播影响，才建立了现代意义上的刑法的概念。
由此可见，古今中外的刑法文化及理论，是一个渐进演变和不断发展的过程。包括西方19世纪前的刑法学，也只是刑事科学与法学的综合体。这些从意大利刑法学家贝卡利亚的名著《论犯罪与刑罚》所阐述的内容即可窥见一斑，诸如刑事诉讼法学、刑事侦查学、刑事证据学、监狱学、犯罪学等与刑事或犯罪有关的一切学科。[4]当然，随着学科研究的不断深入，加之社会分工及学科划分的逐步细化，这些学科也就逐渐演变成与刑法学并列的独立学科了。其中，有些学科至今还与刑法学有着密不可分的联系。例如，就刑事政策学而言，早在20世纪欧洲的一些刑法学家就将其与刑法学相融合。至于犯罪学，有的学者认为它属于刑法学的分支学科。[5]然而，刑事政策学毕竟是策略性学科，而刑法学则是规范性学科。同理，刑法学与犯罪学虽然都研究犯罪，但毕竟各自研究犯罪的视角和立足点却有不同。一般而言，刑法学是规范法学，刑事政策学和犯罪学是事实性学科，甚至二者的研究宗旨、目的和学科目标并不完全一样。当然，广义犯罪学具有包括一切犯罪对策学科在内的更大范围，因此它不仅不能成为刑法学的分支或下位学科，相反极有可能成为刑法学、刑事诉讼法学、刑事政策学、刑事侦查学、犯罪心理学、刑事证据学等的上位学科。例如，国际刑法学协会也将刑事诉讼法学作为广义刑法学的研究内容与范围，国际犯罪学协会把刑事司法学、警察学、刑事政策学、犯罪心理学等都作为犯罪学的研究内容。因此，界定学科既要有历史的观点也要有发展的观点，更要注意区分广狭两义和上下位概念，不能不加分析地任意判断和比较。
所以，准确地讲，现代刑法学是同刑事诉讼法学、刑事侦查学、监狱学、犯罪学等学科分离之后针对实体法内容的狭义概念。即使这样，学术界又将现代刑法学划分为广狭两义。广义刑法学不仅包括理论刑法学、规范刑法学和解释刑法学，甚至包括刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑法判例学、刑法立法学、比较刑法学、国际刑法学、普通刑法学和特别刑法学等；其中，特别刑法学中又被划分为行政刑法学、经济刑法学、环境刑法学、军事刑法学等。而狭义刑法学只包括理论刑法学、规范刑法学和解释刑法学。本书研究的是狭义上的刑法学，或称为以中国刑法典为基本内容和支撑的刑法学。
1949年新中国成立以后，我国首次公布的刑法典是1979年刑法典，该刑法典于1997年进行过系统修订。故在我国，依托刑法典来描述刑法学也只能是20世纪80年代初开始的事情。从此种意义上讲，在我国目前具有代表性的关于刑法学概念的观点主要包括：
（1）“刑法学是法学的一个部门，它是以刑法作为研究对象的专门学科。……其主要内容是犯罪和刑罚两大方面。”[6]
（2）“刑法学是对犯罪和刑罚的规律、对刑事立法和司法实践进行理论概括的科学。”[7]
（3）“刑法学是以现行刑法为研究对象的学科。”[8]
（4）“刑法学就是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。”[9]
（5）“刑法学是法学的一个重要部门，它是关于犯罪、刑事责任、刑罚以及刑法规范的适用规律的知识体系。”[10]
（6）“刑法学是研究刑法及其规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。”[11]
（7）“刑法学是关于罪刑关系的辩证运动的一般规律的科学。”[12]
（8）“刑法学是指包含刑法解释学与刑法哲学的刑法学，是以刑法及其规定为研究对象的学科。”[13]
（9）“刑法学是以刑法为研究对象的知识体系和理论体系。”[14]
（10）“刑法学是研究罪责认定与确认及其相互关系的一门学科。”[15]
由于上述定义形成于不同时期，故不可避免地受当时研究状况与社会背景的影响。（1）（3）（8）（9）等观点都认为，刑法学是以刑法为研究对象的；（1）（2）等观点认为，刑法学是研究犯罪和刑罚的；（7）（10）等观点认为，刑法学是研究罪与刑或罪与责及其相互关系的；（4）（5）（6）等观点认为，刑法学是研究犯罪、刑事责任和刑罚的；（2）（4）（6）（7）等观点还认为，刑法学是一门科学。此外，（5）（9）等观点还把刑法学表述为“一种理论知识体系”。显然，上述定义既有共识，也有分歧。因此，在界定刑法学定义之前，本书尚需明确如下问题。
第一，关于刑法学的学科定位。刑法学归属于法学是毫无疑问的，而且是法学学科中的一个重要部门法学。但刑法学是不是一门科学？这个问题争论很大，值得认真研究。尤其是作为部门法的刑法学，其主体支撑是刑法典或刑事法律，而法又是统治阶级意志或全民意志的体现。如此，立法活动中一种意志的体现或决策，在较大程度上往往受到价值因素左右或决定，其实质是一种主观价值的选择与判断。所以，这样的立法决策内容未必就一定是科学或真理，反映的不一定都是规律。既然无规律可言，也就不一定具有科学内涵。因此，称刑法学为科学未必妥当或准确，其实它只是一种人文学科而已。
第二，关于刑法学的研究对象。据上述定义，有人认为，刑法学的研究对象是“犯罪和刑罚”，也有人认为，是“犯罪、刑事责任和刑罚”。很显然，“刑事责任”是不是刑法学最核心的研究对象是个有争议的问题，取决于如何界定和理解刑事责任。本书认为，从我国刑法典的规定及现代刑法理论来看，犯罪和刑罚未必是同一层级的概念，因为除刑罚之外承担刑事责任的方式还包括有罪宣告、非刑罚处罚措施、政府收容教养和赔偿经济损失等。然而，如果将刑事责任视为或界定为具有实体内容的范畴，那么犯罪和刑事责任则属于同一层级或相互对应的基本概念与范畴。这主要是因为从理论上讲，犯多大的罪就需要承担多大的刑事责任。因此，刑法学的研究对象应当是犯罪和刑事责任及其相互关系。当然，这里的刑事责任包括刑罚、有罪宣告、非刑罚处罚措施、政府收容教养和赔偿经济损失等因为犯罪所产生的一切后果，并不只是传统概念中的所谓“刑事责任”是犯罪与刑罚之间的过渡或“桥梁”。
第三，关于刑法学最邻近的属概念。众所周知，就定义的方法来讲，一般是指种差加最邻近的属概念。就刑法学来说，最邻近的属概念应当是“法学学科”，最好不使用“科学”之类的属概念，以使其表述更加准确和贴切。如前所述，刑法学并不是一门科学，不应当如此称呼。
综上所述，本书认为，刑法学的定义可以这样表述：它是研究犯罪和刑事责任及其相互关系的学科，是法学的一个重要部门法学；具体而言，是指专门研究犯罪规范和刑事责任规范，包括何为刑法意义上的犯罪，触犯何罪以及最终应承担何种刑事责任（刑罚、有罪宣告、非刑罚处罚、政府收容教养和赔偿经济损失等）或应受到何种处罚的理论知识体系。这一定义起码说明了以下问题：一是刑法学是专门研究犯罪和刑事责任及其相互关系的部门法学；二是该部门法学解决的首先是刑法意义上的犯罪定义，包括该行为具体触犯何罪；三是最终解决的是触犯某种罪之后究竟应当对行为人如何进行处罚，以及给予何种处罚等。
任何学科都有自己特定的研究对象，这是建立该学科的基础，也是区别于其他学科的根本和依据。毛泽东同志在《矛盾论》一文中指出：“科学研究的区分，就是根据科学对象所具有的特殊矛盾性。因此，对于某一现象和领域所特有的某一种矛盾的研究，就构成某一门科学的对象。”[16]刑法学也是如此，应当有自身特定的研究对象，以及不同于其他事物的特殊矛盾规律。
所谓研究对象，是指该学科研究的特殊领域、目标指向或研究范围。这似乎是一个很简单的道理，但其也始终是刑法学界争论最大的问题。如1957年新中国最早编印的刑法教科书就曾指出，我国刑法学“研究的对象，就是我国社会现象之一的犯罪，和我们国家同犯罪作斗争的方法——刑罚”[17]。很显然，当时的教科书将犯罪和刑罚作为刑法学的研究对象，这是源于苏联等社会主义国家的传统刑法学观点。1979年我国第一部刑法典颁布后，1982年5月法律出版社出版的全国高等学校法学教材《刑法学》一书中也指出：“刑法学是法学的一个重要部门，它是以刑法为研究对象的科学。……刑法学就是对犯罪和刑罚的规律、对刑事立法和司法实践进行理论概括的科学。”[18]此后，这一表述便成为我国刑法学界的主流性观点。后来随着“刑事责任”问题研究的深入，刑法学界又普遍认为，应当把“刑事责任”纳入刑法学的研究对象，故其研究对象又被发展为“刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚”[19]。当然，对此学界也有不同认识。有学者指出：“刑事责任理论的提出，不失为解决两种罪刑关系的对立性的一次有益的尝试。然而，这种尝试是否科学，却值得怀疑。”[20]
目前，认为“刑事责任”应当成为刑法学研究对象之一的观点早已成为主流，这可从1997年刑法典修订后新出版的不少教材或专著中略见一斑。如有学者认为：“正因为刑事责任是法律的后果，故刑事责任不是犯罪论的内容，而是与犯罪论并列的内容；刑罚、非刑罚制裁措施、单纯有罪宣告等都是刑事责任的表现形式，故属于刑事责任论的内容。”[21]还有学者认为：“刑事责任是指因犯罪行为而产生的，犯罪人本人必须承担的，只能由司法机关依据刑事法律加以确认的，以刑罚为主要实现方式的，与犯罪行为的客观危害和犯罪人人身危险程度相当的刑事法律后果。”[22]由此可见，“犯罪”与“刑罚”一开始是社会主义国家确立的刑法学的研究对象，但1997年我国刑法典修订之后，广大中青年刑法学者开始深入研究“刑事责任”问题，甚至将其纳入刑法学的研究对象来考察。1979年刑法典也在总则第二章规定了“犯罪和刑事责任”，显然这里的“刑事责任”也是相对于“犯罪行为”而言的一种法律后果的表述。如故意、过失行为，刑事责任年龄和刑事责任能力，正当防卫与紧急避险，犯罪预备、未遂和中止，共同犯罪等，都将直接影响到行为人的刑事法律后果，所以，将“刑事责任”的表现形式排列为刑罚、驱逐出境和剥夺军衔、有罪宣告、非刑罚处罚措施、政府收容教养和赔偿经济损失等，这些都是其直接表现形式或应承担的法律后果。
综上所述，刑法学的研究对象是关于刑法以及所涉及的法律意义上的犯罪、刑事责任及其相互关系的理论知识体系。具体而言，刑法学第一个研究对象是犯罪及其认定；第二个研究对象是刑事责任及其实现，刑事责任的具体内容除刑罚外，还包括有罪宣告、非刑罚处罚措施、政府收容教养和赔偿经济损失等；第三个研究对象是罪责关系，或者仍称为“罪刑关系”，但这里的“责”当然是指“刑事责任”，这里的“刑”应作“刑事责任”的新阐述，而非原来的“刑罚”。
为进一步深刻认识刑法学，有必要弄清楚刑法学与其他相邻学科间的关系。
1.与犯罪学的关系
相同之处：都研究犯罪，都是犯罪的对策学科。
联系之处：刑法学的研究成果从规范意义上为犯罪学的研究方向及研究范围明确了方向和边界；反过来，犯罪学的研究成果也相对影响着刑事立法和司法，尤其对犯罪类型的划分和认定奠定了基础。
不同之处：（1）二者研究的范围不同。刑法学研究的是刑法规定的法定犯罪；而犯罪学研究的是从行为性质上确定的实质犯罪。由此可见，后者研究的犯罪范围要比前者大。（2）二者研究犯罪的角度不同。刑法学研究“什么是犯罪”，而犯罪学研究“为什么犯罪”。（3）学科的规范不同。刑法学属规范学科，即以立法规范为依据；而犯罪学是事实或理论学科，研究的是犯罪的现实情况、原因及其对策，即以社会事实为依据、以理论思辨为指导。（4）学科任务不同。刑法学的任务是惩罚犯罪或通过惩罚而直接地控制犯罪或间接地预防犯罪；而犯罪学的任务是探讨犯罪原因，进而从宏观或微观上预防和控制犯罪。（5）研究的视野不同。刑法学的研究视野窄，只专注于法律规定；而犯罪学的研究视野宽，除研究法律规定外，更关注社会上各种类型的犯罪表现。
2.与刑事政策学的关系
相同之处：都研究犯罪，都是犯罪的对策学科。
联系之处：刑事政策学为刑法学提供基础和依据，尤其在法律没有作出明确规定之时，提供政策上的引导或指导；刑法学为刑事政策学提供出路，一旦条件成熟即可将某些政策上升为法律，使之更好地发挥作用。
不同之处：（1）学科性质不同。刑法学是规范性学科；而刑事政策学是决策性学科。（2）研究对象不同。刑法学的研究对象是确定的法律（刑法典）；而刑事政策学的研究对象是根据犯罪表现来制定犯罪策略。（3）作用不同。刑法学研究的内容大多具有直接的法律效力；而刑事政策学研究的内容大都没有直接的法律效力，只是指导刑法立法与司法的方针和原则等。
3.与刑事诉讼法学的关系
相同之处：都研究犯罪，都是犯罪的对策学科。
联系之处：一个解决实体问题，一个解决程序问题，二者缺一不可。
不同之处：（1）法律性质不同。刑法是实体法，解决犯罪的实体认定问题，即是否犯罪、犯什么罪以及应给予什么样的处罚；而刑事诉讼法是程序法，解决如何处理犯罪的程序问题，即规定对犯罪的立案、侦查、起诉、审判和执行等具体运作过程。（2）研究对象不同。刑法学研究某个行为是否构成犯罪，触犯何罪以及应承担何种刑事责任或给予何种处罚；而刑事诉讼法学研究的是犯罪后依据什么程序追究其刑事责任。
4.与宪法学的关系
相同之处：都研究的是法律，都是法学的分支学科。
联系之处：宪法是刑法的制定依据，因此，宪法体现的制度是刑法制定和执行的根据；而刑法制度是宪法制度的具体贯彻和体现，尤其是刑事法治必须以宪法政治为基础；在刑法执行时，如果对于一个行为是否定罪有争议，那么需要根据宪法所体现的价值理念来判断，当然这要有刑法的具体规定以及宪法的授权。另外，刑法制度必须以宪法制度为保障。
不同之处：（1）法律性质不同。宪法是母法，是国家的根本大法；而刑法是子法，是国家的基本法律。（2）研究对象不同。宪法学研究的是国家的根本制度和公民权利；而刑法学研究的是国家的刑事实体法的制度。
二、刑法学原理
所谓原理，是指一事物的基本结构和功能机制的原本理论。刑法学原理是指有关刑法理论知识体系的基本结构和功能机制运行的最一般理论，它是刑法学建构和功能运行不可缺少的重要机理与内容。本书认为，刑法学的基本原理“是指构成刑法学的最普遍的基本理论，这就是罪责关系原理”，而且，“这一原理归根到底是由刑事责任的目的性所决定的”。[23]此外，要补充一些基本性的论证。因为人触犯何罪究竟应承担何种行为后果，或者应给予何种处罚及具体承担刑事责任的方式，将直接关乎为什么要制定刑法以及如何运行刑法的问题。可以说，这是刑法学要解决的最基本问题，也是刑法学研究的核心，包括制定刑法应遵循的基本原则和追求的价值目标。由于这些问题一直为学界所忽视，故长期以来刑法学原理的研究不够深入。
不可否认，刑法主要是围绕“刑罚”展开的。为了表明国家对待“刑罚”的态度，有的国家的刑法典将“刑罚”的目的直接写入刑法条文中，如《苏俄刑法典》第20条规定：“刑罚不仅是对所犯罪行的惩罚，而且还改造和教育被判刑人……以及预防被判刑人重新犯罪和其他人实施犯罪为目的。”[24]另外，《罗马尼亚刑法典》第52条、《蒙古刑法典》第16条、《朝鲜刑法典》第27条均有类似规定。我国刑法虽然没对刑罚目的作出明确规定，但并不说明它不重要。古今中外的刑法学，无论何种学派或观点，基本上都是围绕报应、防卫两大命题展开的，报应的核心内容就是刑罚。当然，在表述刑法规范时，还存在究竟是国家意志，还是统治阶级意志，或者是全民意志的问题，以及是国家在制定刑法，还是国家在和公民制定契约[25]，或者是否存在罪刑关系和刑罚功能等诸多问题。
众所周知，刑法的制定历来存有报应论、防卫论、并合主义等不同学说。报应论认为，恶有恶报，善有善报，这是一种人类社会的公理。犯罪是一种恶行，从公正立场出发，它理应受恶的报应。这种报应以惩罚罪犯或者加害于犯罪人为主要表现。在我国历史上就有许多人认为，之所以要实施刑罚，目的之一就是报应和报复。如著名思想家荀况指出：“凡刑人之本，禁暴恶恶。……凡爵列官职，庆赏刑罚，皆报也，以类相从也。……夫德不称位，能不称官，赏不当功，刑不当罪，不祥莫大焉。”[26]
西方法学史上关于刑罚目的的学说也源远流长，最早将刑罚目的归结为报应的学派，当首推古希腊哲学家亚里士多德。他认为，刑罚的目的正在于它的报应性，即抵消犯罪所引起的罪恶，并明确指出：“以刑罚惩治罪恶，就某一意义（如给人痛苦）而言，仍旧只是一件可以采取的坏事，相反，人就惩恶的目的在于消除罪恶而言，善施恰恰是可以开创某些事业而成为善德的基础。”[27]中世纪后，西方的神意报应更是占据上风。古罗马著名思想家圣·奥古斯丁指出：“只有最高的上帝才最明白怎样对人的犯罪施行适当的惩罚。”[28]近代德国著名哲学家康德还创立了“道义报应”的刑法哲学，进一步将报应刑的思想推向极端。他指出：“违背道德上之原则，加害恶于他人者，须受害恶之报应（刑罚），此理有固然者也。”[29]康德甚至还主张刑罚要实行等量报应，“如果你诽谤了别人，你就是诽谤了你自己；……如果你杀了别人，你就是杀了你自己”[30]。这种观点虽然较“神意报应”有进步，但也存有缺陷：一是“同态报复”论的影子挥之不去，很显然残留着“同态复仇”的痕迹；二是以道德罪过来诠释刑罚的本质，显然已把刑罚和道德混为一谈。而另一位德国著名的哲学家黑格尔在否定康德“道义报应”的基础上，将其辩证法中“否定之否定”规律运用其中，提出了著名的“法律报应”。显然，黑格尔不仅主张从犯人的客观行为中去寻求刑罚的概念和尺度，而且还反对“道义报应”的主观罪过根据。本书认为，绝对排斥道德罪过在确定刑罚中的意义也是不足取的，因为道德和法律之间毕竟存在着十分密切的联系，二者之间的关联性也是难以绝对分离和荡除的。
报应论之后的防卫论则认为，国家之所以制定刑法、设置刑罚是为了追求刑罚之害的更大功利，即预防犯罪的发生，保护社会的正常秩序，特别是法律秩序。古代中国一些思想家就曾认为，刑罚“去其为恶之具，使夫奸人无用复肆其志”，如“亡才刖足”“盗者截手”“淫者割其势”等，正如晋代思想家刘颂所说：“除恶塞源，莫善于此。”[31]西方预防再犯的思想也可追溯到古希腊哲学家普罗塔哥拉那里。他指出：“刑罚应该为着未来而处罚，因此再不会有其他的人，或者被处罚者本人，再犯同样的不法行为。”[32]这些理念均得到后来的古希腊著名哲学家柏拉图以及荷兰法学家格劳秀斯的肯定。直到1764年近代刑法之父贝卡利亚《论犯罪和刑罚》一书的出版，才使双面预防主义成为一家之说，当然也是由于英国法理学家边沁的进一步发挥才最终形成完整体系。贝卡利亚认为：“刑罚的目的，只是阻止有罪的人再使社会遭受到危害并制止其他人实施同样的行为。”[33]这其中已经包括个别预防和一般预防的双重目的。尽管如此，两位巨匠又对一般预防格外注重，边沁毫不掩饰地指出：“无论如何，刑罚的主要目的都是一般预防。”[34]
然而，当一般预防的刑罚目的占据长期统治地位后，西方的犯罪率包括再犯率却大幅度上升，刑罚的威慑作用普遍受到质疑。加之当时欧洲大陆兴起一股实证主义之风，故以实证为思想方法的个别预防理论也应运而生。具体而言，一是以意大利犯罪学家龙勃罗梭为代表提出的“天生犯罪人”理论，主张对生来犯罪人的不同情况采取不同措施；二是以意大利的犯罪学家菲利为代表提出的“犯罪饱和”理论，主张根据造成犯罪人不同的社会情形，用不同的救治方法取代刑罚，即刑罚替代论；三是以德国的刑法学家李斯特为代表主张的“社会防卫”理论，主张教育刑，以达到保卫社会的目的。时至今日，我国学者何秉松教授提出了“以人权防卫论”取代传统的“社会防卫论”的观点。[35]由此可见，不仅报应与防卫的观点争议很大，甚至在防卫问题上也有社会防卫和人权防卫之分。
虽然报应论与防卫论各有道理[36]，但各自又都存在难以克服的片面性。面对报应论与防卫论的根本对立，学界又出现了一种折衷主张，即“刑罚一体化”的观点，也称“并合主义”刑罚观[37]。该观点认为，报应与防卫都是刑罚赖以存在的根据。因此，刑罚既回顾已然之罪，也前瞻未然之罪。对已然之罪刑罚以惩罚为目的，对未然之罪刑罚以预防为目的；在预防未然之罪上，刑罚目的既包括个别预防也包括一般预防。当然，各国的犯罪学家们也从不同角度阐述了自己对“一体论”的认识与看法。其中，以美国学者帕克为代表的“一体论”者认为，刑罚具有报应与预防双重目的，且根据犯罪性质区分了以道义为渊源的报应目的（如杀人、抢劫、盗窃犯罪等）和以非道义为渊源的防卫目的（如非法停车及其他犯罪等）。以美国学者赫希为代表的“一体论”者认为，刑罚既蕴含痛苦也潜藏谴责，且刑罚的痛苦性以防卫为根据，谴责性以报应为根据。以英国学者哈特为代表的“一体论”者认为，刑罚根据应视刑事活动的立法、审判、行刑等阶段而定，立法阶段应以一般预防为根据，审判阶段应以报应为根据，行刑阶段应以个别预防为根据。
在该问题上，我国学界代表性的观点主要包括：（1）惩罚说，认为惩罚是刑罚的本质属性；（2）改造说，认为刑罚最终的目的不是惩罚，而是达到改造犯罪人成为新人的目的；（3）预防说，主张刑罚的目的是预防犯罪，包括个别预防和一般预防；（4）双重目的说，主张既惩罚又改造；（5）三目的说，主张惩罚与改造罪犯、教育和警戒社会，以及号召群众积极同犯罪作斗争；（6）预防和消灭犯罪说，主张刑罚最终达到的是预防和最终消灭犯罪的目的；（7）根本目的和直接目的说，根本目的是预防犯罪，直接目的是惩罚犯罪、威慑犯罪和改造罪犯。[38]
我们曾经认为，“报应和防卫应当是辩证的统一”。这是因为，“犯罪具有双重属性——已然之罪和未然之罪。已然犯罪主要表现为主观恶性与客观危害相统一的社会危害性，未然犯罪主要表现为再犯可能与初犯可能相统一的人身危险性”。因此，“犯罪是社会危害性与人身危险性的辩证统一”[39]。从一定意义上讲，报应体现了刑罚目的的正当原则，预防体现了刑罚目的中的效率原则。正当原则要求某一事物的存在具有其内在的根据，表现在刑罚上就是建立罪有应得的基础；效率原则要求既使一些人（至少一个）状况变好，又不使其他人（至少一个）状态变坏，表现在刑罚上就是谋取“最大多数人的最大幸福”。离开了报应的制约，预防犯罪就会成为实行严刑苛罚的借口；而离开了防卫的导引，惩罚犯罪又变得僵死呆板、毫无生气和意义。然而，从另一侧面看，在报应与防卫的选择上还与刑法学的发展阶段不无关系。例如，在刑事古典学派那里或刑事古典的历史阶段，刑法本身就起源于报应，从一定意义上说，那个时候没有报应就没有刑罚，“以血还血，以牙还牙”就是对这种报应刑的生动描述。之后在实证学派探讨犯罪原因的催化下，发现了行为人与犯罪的某种关系，于是惩罚理论由“行为主义”发展到了“行为人主义”。随着对刑罚功效的进一步拓展与认识，刑罚在体现着报应的同时，也的确不失有防卫或预防犯罪的功效。显然，这个时候报应论在刑罚所占的空间自然受到防卫论的挤占或压缩，甚至随着这种防卫论的日渐加强，双方也在互相博弈。似乎“报应”与“防卫”的主张与效应之间一直面临着“钟摆”的重复与纠偏，本书将此种现象称作“钟摆效应”或“纠偏效应”，此时彼占上风，彼时此占上风。然而，任何走向报应和防卫两个极端的主张都是错误的，此乃现代刑法的基本原理之一，也即报应和防卫的高度统一。或许在某个历史阶段或时期双方的优势地位可能会调整或互换，但无论哪一方也永远替代不了另一方。
实际上，兼顾报应与防卫的“一体论”就是所谓的“并合主义”，即兼顾两派的合理成分，而消解其对立，从此形成并合或者折衷的刑法学理论体系。虽然这种观点表面上看比较全面，但是有些问题依然存在。实际上，“刑罚的轻缓化是刑罚发展的必然趋势，极度轻缓化的刑罚已经无法与严重的犯罪对应，也就无法再体现其报应性，因此刑罚的正当性不能再从报应性方面去寻找，兼顾报应的并合主义刑罚观是无法存在的”[40]。这也就说明，报应论和防卫论不可调和，二者不可能兼顾，各自存在的问题在并合主义观点下依然无法解决。当然也有学者认为，并合主义理论就是人格责任论，在德国由毕克迈耶首创，再由麦兹格和鲍克尔曼予以发展，在日本则得到团藤重光等学者的大力支持。[41]该学说站在道义责任论的立场上，以决定论的自由意志为前提，认为行为人主体的人格及其表现的行为才是责任的基础。“责任第一位的是行为责任，应着眼于作为行为人的人格主体现实化的行为，在行为的背后，还受到人的素质和环境制约，并存在着经过行为人主体的努力而形成的人格，对行为人这一过程中所表现的人格态度也可以加以谴责，因此，我们把它叫做第二位形成人格的责任。这第一位的责任与第二位的责任，在现实中是不可分割的，应把二者合二为一体称作人格责任。”[42]总之，在人格责任论看来，最重要的是犯罪行为及其背后潜在的人格体系；人们如何决定其行为，取决于其人之人格，行为者的人格与其行为之间有着密不可分的关系，行为者所表现之行为是该行为人人格之显现，行为人背后的人格才是责任非难的对象。因此，日本学者大塚仁跟随团藤重光采取了人格责任论，并受人格责任论的启发，在这一理论的基础之上进一步深化、拓展，系统地提出了人格刑法学的理论。针对这个观点，我国也有学者认为，大塚仁人格刑法学的最大特点在于，它同时使用行为和人格解释、考察刑法理论。但是，也仅仅是考察和解释，因为根据大塚仁人格刑法学的思想，定罪仍然实行的是单一的行为中心论，人格在这里的作用不过是被用来说明作为犯罪构成的行为，符合犯罪构成的行为是体现了行为人人格的行为。也就是说，它仍然只是如同刑事实证学派一样，揭示了行为背后隐藏的东西——人格，但并没有让这种隐藏的东西从行为这一遮盖物后面浮现出来，发挥其在定罪方面的作用。“真正吸收新旧两派刑法之长的刑法理论，当然是引入行为人刑法所考虑的犯罪人的危险性或者说犯罪人人格因素，建立起真正意义上的人格刑法学。此乃彻底消解行为刑法与行为人刑法矛盾的途径。”[43]然而，本书认为，无论国外学者主张的所谓“准”人格刑法学，还是国内学者主张的所谓“真正”人格刑法学，在定罪问题上“太过主观”，甚至接近于龙勃罗梭的“天生犯罪人论”。当然，在“保安处分”的认定中，如果能够更多地参考“人格刑法学”的一些观点，也许更具其本身的价值性。也就是说，人格刑法学或许更适合“未然犯罪”或“危险犯”，而不适合“已然犯罪”或“实害犯”。
如前所述，在防卫论中除社会防卫论之外，还有人权防卫论。人权防卫论的提出者是我国学者何秉松教授，他试图架构一个“人权防卫论”的刑法学学科体系，彻底抛弃长期以来的“刑法工具论”，重新审视和考察刑罚种类、刑罚制度、刑罚执行等一系列理论与实践问题。[44]显然何秉松教授不仅要摆脱刑法的“统治工具”学说，而且要建立一个以“人权防卫”为立法根据和基础的新型刑法典及其理论体系。本书认为，在传统的追求公平正义（报应）和防卫社会（功利）的基础上，不仅要保护被害人和全社会的权益和法益，而且同时要体现对犯罪嫌疑人和被告人的权益和法益，包括对其最基本人权（人性）的保护。对于报应、防卫及并合主义的评价，显然前面二者均过于极端或功利，并合主义虽然具有折衷的调和，但无论如何也摆脱不了其“和稀泥”的形象与立场。
为此，本书更倾向于根据社会不同的发展阶段，以及刑法立法的技术水平和法治环境状况，对刑法功能的选择与定位应与刑法的演化与进步及其相应的发展阶段相匹配。例如，在刑事古典学派所处的社会历史发展阶段和法治环境下，刑法的功能在整体上更多倾向于报应主义刑法观；在刑事实证学派和社会防卫学派所处的社会发展阶段和历史时期，刑法的功能在整体上更多倾向于社会防卫主义刑法观；在后刑事古典学派所处的社会发展阶段和历史条件下，刑法的功能在整体上则更多倾向于并和主义刑法观；而在当今现代刑法学派的社会条件与法治环境下，刑法的功能在整体上应更多倾向于“人权防卫”的刑法观。相应地，刑法所保护的法益也应当冲破只保护被害人或者社会法益的藩篱，大胆迈入保障人权或人权保障优先的轨道上。这说明刑法功能不是固定不变的，而是随着社会的不同阶段和历史时期，不断选择和需求不同的刑法功能与刑法观。它是一个动态的演化与发展过程，是一个不断更替和演进的过程。
长期以来，主流观点尤其是马克思主义法学观，一直在演绎和强调“法是统治阶级意志的体现”。[45]然而，该种主张也不是永恒的、颠扑不破的，自从一开始就受到“契约论”的挑战。众所周知，“契约”主要源于民法理论，似乎与刑法无缘也无关。然而，刑法虽是公法[46]，可如今公法与私法截然分离的历史已基本结束，二者正呈日益融合的趋势。这主要表现在：（1）国家权力干预的层面越来越大，甚至逐渐渗透到私法的每个领域（如经济活动）；（2）私法的渗透力也逐渐增强，许多公法规范又可以在私法中找到渊源，如私法的自由、平等、人权精神越来越多地体现在公法领域。甚至作为私法（主要是民法）重要范畴的“契约”及其观念也逐渐渗透到刑法领域，最终促进了现代刑法契约观的形成。也就是说，“刑事法律作为公法的一个分支，相当于政府与公民之间的一种‘契约’，用于表明什么应当作为犯罪受到处罚和通过怎样的程序加以处罚”[47]。作为公民来讲，这一契约在割舍了自己部分自由的情况下达成，公民违约便受到国家惩罚。但这种惩罚必须是事先同公民约定好的，是双方在各得其所的情况下自愿达成的共同协议，且这种协议应当是平等、合理的。这正是刑法确立或刑法学存在的重要前提和基础，也即刑法学的基本原理。当然这也就必然在国家的权力与公民的自由之间划出一条严格的“界线”，而“罪刑法定”正是这条“界线”的界标牌。我们曾经称之为“特殊契约观”，甚至认为是刑法中罪刑法定原则的根基性原理所在。[48]
显然，在刑法制定的立法原理中始终存在“意志论”和“契约论”的争议。本书认为，这或许与一个国家的文化或历史发展阶段有关，在一个政权的建立或成立初期，为了巩固刚刚诞生的新政权，在刑法立法中加大或强调“国家意志”或“统治阶级的意志”本没有错，但到了该政权得以加强和稳固的阶段或者和平时期，再主要强调国家或统治阶级意志，则将不合时宜。特别是在一个国家的刑法典中确立“罪刑法定”原则之后，如前所述，就必须从观念上深刻认识“特殊契约观”原理的根基性和指导性意义，以便更好地建构合理的刑法结构和刑法运行机理，甚至阐释和注解好“罪刑法定”这一基本原则，更好地为国家的刑事立法、刑事司法及刑法学的学科建构提供理论支撑。
关于犯罪与刑罚、犯罪与刑事责任等的关系，一直是刑法乃至刑法学绕不开的一个话题。在我国传统的刑法教科书中，一直把这三者之间的关系称为“罪责刑相适应”，甚至作为刑法一个重要的基本原则来阐释，当然也有人主张“罪刑相适应”或“罪责相适应”[49]。陈兴良教授也在其《刑法哲学》一书中明确指出，刑法学的学科主线是“罪刑关系”。显然，这里的“罪”是指犯罪，这里的“刑”是指刑罚。然而，根据我国刑法典的规定，承担刑事责任的方式除刑罚外，还包括驱逐出境和剥夺军衔、有罪宣告、非刑罚处罚措施和赔偿经济损失，以及对因不满16周岁不予刑事处罚的人由政府收容教养等。因此从理论上讲，“罪刑关系”的“刑”不能再仅仅是指“刑罚”，而应当是指“刑事责任”，所以“罪刑关系”也就应发展为“罪责关系”，或者可以仍然叫“罪刑关系”，但这里的“刑”应当作广义的“刑事责任”来解释。毋庸置疑，一个学科的学科主线确定也是十分重要的，它支撑着一个学科的基本框架、原理及学科体系。在“罪责关系”的理论形成之前，每当谈到社会上的犯罪或刑事案件与法的问题，人们自然想到的就是“罪”与“罚”，甚至许多著名小说都是以“罪与罚”为书名或标题的。但当人们意识到刑法归根到底就是以解决“罪”与“罚”为支撑和关系纽带时，显然已经是一种学科理论的原理性思考了，甚至深入思考“罪”与“罚”的关系，对于深刻理解刑法学的理论体系、框架结构及其基本原理都是十分必要的，也是不可或缺的。如今，作为刑法的基本原理来研究，如果能够深刻认识“罪刑关系”或“罪责关系”在整个学科体系中的原理意义和结构价值，肯定对深化我国刑法理论的发展及其实践均具有重要意义。
在“罪责关系”原理的讨论中，核心内容是“有罪必有责”，过去称作“有罪必有罚”[50]。现在的“有罪必有责”既符合刑法学的基本原理，又符合我国刑法的相关规定。例如，根据刑法的相关规定，是否所有犯了罪的人都必须受到处罚呢？显然不是，像精神病人、未成年人等，他们虽然实施了犯罪行为（如杀人），但由于他是精神病人而没有能力承担被“处罚”的责任，或者是由于其达不到承担被“处罚”的责任年龄，国家不让其受到“刑罚”的“处罚”。那么是否要承担其他责任呢？答案是肯定的。如对精神病人实施“保安措施”或“治疗”，对未成年人进行训诫或责令家长看管以及“政府收容”等。总之，对某些主体，虽然“有罪”，但不能“处罚”，当然这种不“处罚”是由于国家根据法律规定免除了对其的“处罚”，而绝对不是其没有任何责任。因此，并不像过去所讲的“有罪必有罚”，实际上有些人有罪但最终也罚不了，因为根据法律规定不能够对其进行惩罚。由此可见，研究“罪责关系”或“罪刑关系”，不仅对于深刻理解刑法学的学科主线及其原理具有重要意义，甚至对于理解刑法的功能原理也具有重大意义，十分有利于对极端“报应”理论的纠偏。而且，上述几个刑法学的原理，相互之间都是具有密切联系的。
分析、讨论上述“报应”与“防卫”原理、“意志”与“契约”原理和“罪责关系”原理或称“罪刑关系”原理（或称“学科主线”原理）等，有助于基本掌握刑法学的基本原理和基础性理论，并从理论、立法和实践上对刑法学及其学科形成一个整体性的认识，如为什么国家要制定一部刑法以及为什么刑法能够规制社会秩序，甚至怎样规制社会秩序等问题不仅具有理论意义，甚至具有实践价值。
三、刑法学体系
刑法学体系，即刑法学的学科体系，是指一个学科的基本理论知识体系。一般来说，一个学科的学科体系主要由四大方面构成：一是学科的研究对象；二是学科的基础理论；三是学科的研究方法；四是学科的基本结构。也就是说，满足了这四个方面，也就满足了一个学科的学科体系。
根据建立学科体系基本要素的需要，有学者提出了建构刑法学科体系的四大标准[51]：
标准之一：研究对象是否正确。刑法学的研究对象不仅是该学科存在的基础，也是刑法学体系的主线。因此，抓住了刑法学的研究对象就等于抓住了刑法学学科体系的主线。换言之，需要确定研究对象确定得是否正确，对刑法学体系的科学性与否具有关键意义。除刑法学的基本范畴外，刑法学第一层级的研究对象就是犯罪和刑事责任及其相互关系和运作规律。
标准之二：基础理论是否可靠、扎实。实践中，任何研究都离不开基础理论作指导，没有基础理论铺路，任何专业或应用性研究都不可能取得成功。因为基础理论是基石，基石若不可靠，体系就必然崩塌瓦解。很难想象一个没有可靠基础理论的学科将来会有什么发展。但这里应注意基础理论和理论基础的区别，前者是专业外的东西，后者是专业内的东西。
标准之三：研究方法是否科学。研究方法“是用来发现真理的工具”[52]，是建构学科体系大厦的脚手架。当然，刑法学学科体系也离不开科学研究方法的支撑与参与，没有科学研究方法的催产，刑法学科的体系大厦很难牢固。根据刑法学的学科特点，其研究方法不可能是单一的，主要应包括思辨的方法、解释的方法、比较的方法和实证的方法等，也应当有发展的方法和普遍联系的方法。
标准之四：要素结构是否合理。选择的要素是否精当，尤其是要素结构排列是否科学合理，是构建刑法学学科体系的重中之重。刑法学学科体系究竟包括哪些要素？如立法论、犯罪论、刑事责任论、刑罚论、定罪论、量刑论、行刑论等，究竟哪些要素更为合理，或这些要素如何衔接和配置，均是建立刑法学科体系必须解决好的问题。否则，学科体系将失去科学性和稳定性，更不会具有强大的生命力和发展空间。
总之，上述标准都是一个学科建设普遍性的不可缺少的标准。但随着学科的发展，除了上述四项标准，是否就没有其他标准了？答案是否定的。例如，一个学科建设的“立足点”或称“研究角度”问题等，也是现代学科建设必须考虑的标准之一，故本书再补充一个标准，列为标准之五。
标准之五：研究视角是否明确。如前所述，刑法学科的研究对象之一就是“犯罪”，那么包括犯罪学、刑事政策学、刑事侦查学等，甚至犯罪心理学也都是研究犯罪的，这样就出现了同一个研究对象许多学科都在研究的问题。显然，这就为学科建设提出或增加了一个新的标准：研究视角。也就是说，同一个研究对象，假如研究视角不同，也可能构成不同的学科。当然，刑法学是从规范意义上研究犯罪与刑罚的一个学科，不同于犯罪学专门研究犯罪原因和治理犯罪的社会对策，不同于刑事政策学制定治理犯罪的总策略，也不同于刑事侦查学调查和证明犯罪人是谁，还不同于犯罪心理学研究形成犯罪心理规律等。
了解上述五个标准，尤其是认识这些标准之间的相互关系，对于构建科学的刑法学学科体系十分有益，且必不可少。
纵观刑法学的研究史，曾先后出现过四种典型的刑法学学科体系模式，即行为中心论、行为人中心论、社会防卫中心论和社会危害中心论；此外，还有并合论、人格论和人权防卫中心论等。虽然这些并不相同的学科体系模式都以“罪刑关系”为主线，且在内容上也不断发展，但其犯罪论与刑罚论两个版块要素结构与内容范围的呆板性、孤立性并没有发生实质改变，值得进一步深入分析和研究。
1.行为中心论的刑法学学科体系
众所周知，这一学科体系是刑事古典学派建立的。该学派从犯罪的最直观形态——犯罪行为入手，前溯犯罪人的主观心理，后顾犯罪行为的危害结果，剖析犯罪行为与犯罪人的主观心理联系，得出犯罪行为在主观上是犯罪人自由意志的产物，在客观上有害于社会的结论。[53]由此建立了行为中心论的刑法学学科体系。在犯罪论上，一方面从犯罪人的角度提出一切犯罪都是应受刑罚惩罚的行为，另一方面从社会的角度提出一切犯罪都是应受刑罚遏制的行为。在刑罚论上，一方面从犯罪人之行为是犯罪主观恶性的体现出发，提出刑罚的目的是对犯罪之恶的回复与报应，另一方面以犯罪行为是犯罪社会危害之导因为基点，得出刑罚的目的是预防犯罪的结论。而且，从上述犯罪与刑罚的这种联系上推导出了“有罪必罚、无罪不罚”的刑法原则，即“罪刑相适应”原则。从此完成了以行为中心论为主线的“刑法原则论—犯罪论—刑罚论”的学科体系。
需要指出的是，在这一学科体系建立中，刑事古典学派内部又分为两支：一是以康德、黑格尔等人为代表的报应主义，二是以贝卡利亚、费尔巴哈等人为代表的功利主义。具体而言：
（1）研究对象问题。从表面上看，行为中心论学科体系是以刑法为研究对象的，似乎无懈可击。但仔细考察不难发现，在研究刑法的视角上，不同的学派之间存在严重分歧。双方虽然都以犯罪和刑罚为研究对象，但以康德、黑格尔为代表的报应主义者注重的是已然犯罪，由此便推演出了必须实施报应刑的结论，而且必然使刑法原则扎根于已然犯罪之中；以贝卡利亚、费尔巴哈为代表的功利主义者注重的是未然犯罪，由此便推演出必须实施功利刑的结论，而且必然使刑法原则扎根于未然犯罪之中。值得肯定的是，行为中心论者不仅对犯罪与刑罚分别进行研究，而且研究二者间的相互关系，这是十分可取的。但不同的行为中心论者并非把完整意义上的罪刑关系进行研究，而是将刑法学的整体对象人为地割裂开来，由此导致了其在刑法学研究对象上各自的片面性。
（2）基础理论问题。由于报应主义和功利主义在刑法学的研究对象上各执一端，导致其在基础理论上也必然各有所依。二者虽然都承认犯罪与刑罚均是“恶”，但报应主义者是从社会公正观念出发，主张“恶有恶报、以恶报恶”；而功利主义者则从预防未来角度出发，主张“以恶去恶、以恶制恶”。由此可见，二者的基础理论依据也是不同的。报应主义者强调人作为目的的价值，主张社会的公正性，这是无可厚非的，但只追求公正性不是刑法的全部功能或唯一目标，而要通过“以恶报恶”使人们意识到刑法的公正性，从而使大家普遍遵守刑法，不违法犯罪，最终达到“以恶制恶”的目的。功利主义者从社会客观需要出发，主张“以恶制恶”同样无可厚非，更接近刑法作为治理社会手段的真谛，但如果把刑罚的正当性仅仅奠基于它能排除更大的恶这一命题上，必然导致用刑施罚的不公正，甚至导致刑及无辜和轻罪重罚。由此可见，二者这种得之公正、失之功利或得之功利、失之公正均带有片面性，显然无法作为刑法学体系的科学依据。
（3）研究方法问题。行为中心论者为什么在研究对象和刑法学基础理论的确立上均存有偏颇或片面呢？这主要是由其孤立、片面的研究方法所导致。因为他们只看到公正与功利之间的对立性，而忽视了二者之间的同一性，即看不到公正对功利追求的制约与功利追求是公正的价值所在两方面的互补与统一。因此导致了他们是用孤立的静止的观点去分析和解决问题，而不是用联系和发展的观点去分析和解决问题。
（4）结构要素问题。实事求是地讲，行为中心论刑法学体系的逻辑结构是无可非议的，但用已发展上百年的现代刑法观念与理论来衡量，其研究对象中缺少了刑事责任要素。如此，理论基本要素的合理组合并不意味着整个理论体系的科学完美，因为合乎逻辑的结构虽然是理论体系科学性的起码要求，但科学性绝非逻辑性的代名词，而有着更深刻、更高层次的要求。可见，合理的逻辑结构和要素丝毫不影响对行为中心论刑法学科体系权威性的置疑与客观评价。
（5）研究角度和立足点。报应主义和功利主义研究的立足点均太偏激，前者只立足于“报应”或“惩罚”基点上，只顾一点不顾其余；后者也有同样的问题，只立足于“功利”或“预防”。由此导致了对“犯罪行为”研究和认识角度上的偏颇，最终必然出现问题和不足。
2.行为人中心论的刑法学学科体系
由于行为中心论刑法学体系存在固有的缺陷，故在刑法学历史上其必然被新的刑法学体系所代替，这就是行为人中心论刑法学体系的建立。该学科体系是刑事实证学派运用统计分析、个案调查等实证方法，剖析犯罪的成因，得出了犯罪并非犯罪人自由意志的结果，而是一定生理或社会因素的必然产物之结论，从而否定了行为中心论重要理论命题的自由意志论，并依次展开了同行为中心论的全面论战。他们认为，既然犯罪不是犯罪人自由意志的结果，那么犯罪便不是应受刑罚惩罚的行为，进而刑罚对他们的威慑也不过是对牛弹琴，这样实证学派便完全否定了刑事古典学派所确立的犯罪论。同样，既然犯罪不是自由意志的产物，那么其也不是一种恶，因此以“恶有恶报”为由对其进行刑罚惩罚是没有任何根据的，进而犯罪人也就不会畏惧刑罚，从而又否定了刑事古典学派关于刑罚目的是报复或一般预防的刑罚论。当然也就从根本上否定了已然之罪同报应刑之间的报应关系和未然之罪同防卫刑之间的功利关系，以及“有罪必罚”和“罪刑相适应”等刑法原则和理论。而且，在此基础上实证学派构建了自己的刑法体系。他们认为，犯罪是一种社会疾病，而犯罪人则是这种社会疾病的病原体；如同治病必须先诊断病因一样，根治犯罪必须首先探究犯罪原因。因此，他们以犯罪人的生理特征为基础建立了“天生犯罪人论”的罪因体系，并取代了行为中心论的犯罪论体系。同时，既然犯罪是一种疾病，为免遭传染或侵害社会，就应采取隔离和矫治措施，依此便建立了“因人施罚”和“隔离矫正”的刑罚体系，并以此取代了刑事古典学派的刑罚论体系。当然，他们又以刑罚与犯罪是矫治与被矫治的关系为基础，指出了对症下药的“刑罚个别化”原则，即“犯罪与犯罪人的人身危险相适应”的原则，并以此取代了刑事古典学派所提出的“罪刑相适应”的原则。具体而言：
（1）研究对象问题。从表面上看，行为人中心论虽然实现了刑法学研究对象上的统一，但事实上这种统一是建立在对“罪刑关系”的歪曲与肢解的基础上的。也就是说，行为人中心论对行为中心论报应关系的公正性及一般预防关系的否定是错误的，行为中心论在刑法学研究对象上只看到了“罪刑关系”中报应与功利对立性的一面，而忽视了其同一性的一面，导致了片面性；而行为人中心论则只保留了“罪刑关系”的半个命题（功利主义中的个别预防关系），而否定了其另一半命题（报应与公正），从而把这种片面性进一步推向了极端。
（2）基础理论问题。行为人中心论刑法学体系所依据的基础理论是“天生犯罪人论”。该观点认为，犯罪人在生理、心理或体质等方面具有天生的不同特质，这些人具有天生的犯罪倾向。很显然，这个命题是十分荒谬的。他们认为，人的生理特征决定了犯罪的不可避免性。而且，行为人中心论反对犯罪人有自由意志之说。他们认为，犯罪与犯罪人的意志毫无关联。菲利指出：“我们不能承认自由意志。因为如果自由意志仅为我们内心中存在的幻想，则并非人类心理上存在的实际功能。”[54]而事实上，人的自由意志是客观存在的，犯罪人也不例外。尽管不良的社会环境是犯罪的客观原因，但这种客观因素必须通过犯罪人的主观意志才能发挥作用。否则，无法解释同样环境下有些人犯罪，而有些人不犯罪的客观现象。也就是说，对于外界的影响，犯罪人的主观上既可以接受，也可以不接受。也只有基于这样的认识，才能科学地解释为什么同样的环境下有些人犯罪而有些人不犯罪。此外，行为人中心论的“人身危险性”观点容易刑及无辜，置人的权利与尊严于不顾，从而陷入只要目的正当就可以不择手段的泥淖之中。因此本书认为，行为人中心论刑法学体系的基础理论也是站不住脚的。
（3）研究方法问题。众所周知，行为人中心论者是以实证主义为其方法论的。实证主义是于19世纪欧洲产生的一个具有较大影响的哲学流派，刑事实证学派便是这种哲学思潮在刑法学领域的反映，它反对用纯理性的逻辑来抽象地研究犯罪与刑罚问题，而主张用数据和实验来研究犯罪症状。相较于刑事古典学派的纯理性推演，实证方法所得出的结论往往更令人信服，但纯粹实证方法也具有其自身的局限性。这主要表现在：一是并非所有犯罪问题均可通过直接观察和实验方法就能够得以解决，必须经过演绎和推理；二是一次性的观察与实验所得出的结论只适用于特定的对象范围，环境与条件的改变容易改变结论；三是这种方法也存有片面性和偶然性，因为任何事物都有一定的特殊性，且周围因素存在可变性。例如，龙勃罗梭用实证主义方法得出了“天生犯罪人论”的错误结论等。加之，刑事实证学派故意夸大实证方法的作用，无视其局限性，甚至奉其为万能，将有限的观察与实验结论推广到普遍性的犯罪与刑罚问题上去，如对自由意志与一般预防功能的绝然否定等，都使其必然滑入僵死的形而上学的片面方法论泥淖之中。
（4）要素结构问题。行为人中心论的学科体系是以犯罪原因论、处罚个别化和犯罪矫治为主体的体系，这种体系与其说是刑法学体系，倒不如说是犯罪学体系。这是由于在这一体系中，犯罪学与刑法学混为一谈，难以区分。从内容上看，行为人中心论的学科体系增添了犯罪原因、犯罪矫治等，但其贬低甚至完全否认了行为中心论所主张的犯罪构成理论与刑罚理论，将犯罪论变成了罪犯病理学，将刑罚论变成了犯罪矫治学。这种组合，虽然有其内在的逻辑结构，但对刑法学来讲显然是不合理的，因为其转移和扭曲了刑法学“规范基点”的研究方向与目标。
（5）研究角度和立足点。行为人主义研究的立足点也较为偏激，只注意犯罪行为中犯罪人的个性因素，而不顾犯罪行为的共性特征。特别是其立足点偏离了刑法学的“规范”性质，完全站到了犯罪学的立场上来研究刑法问题，如此完全不考虑刑法学的操作性实施。当然，其“刑罚个别化”的部分主张还是值得现代刑法借鉴和倡导的。
3.社会防卫中心论的刑法学学科体系
该学科体系是由刑事政策学派建立的，主要代表人物有德国的李斯特等。他们在分析犯罪原因时，反对“天生犯罪人论”，更多强调的是社会因素，当然也吸收了一些实证学派人体特质方面的观点；在刑罚目的上，他们反对“报应刑论”，提倡“社会防卫论”，强调以预防再犯和保护社会为目的。认为刑罚虽然是与犯罪作斗争的重要手段，但不是唯一手段；主张广泛地适用保安处分和预防性措施，反对短期监禁，提倡缓刑、不定期刑、罚金和假释制度。由此可见，该学派并非一个彻底的一元论者，实质上是二元论者（人体特质与社会原因相结合），或称古典学派与实证学派的“折衷主义者”。
第二次世界大战后，以意大利、法国为中心创建了“社会防卫国际协会”。为了与战前德国刑事政策学派倡导的“社会防卫论”相区别，1950年马克·安塞尔在第12次国际刑法及刑务会议上，作为法国代表发表题为《人道的社会防卫》的报告，提出了“新社会防卫论”。但在“社会防卫国际协会”中，以意大利律师F.格拉曼迪卡为代表的理论与以法国学派为代表的理论产生对立。格拉曼迪卡主张放弃刑罚，反对国家具有惩罚权力，他只承认国家享有反对反社会行为的防卫权力，其核心观点是：国家有义务通过保护个人和保护社会的措施来对人民实施社会化，也就是保证正常的秩序。格拉曼迪卡只要社会防卫法而不要刑法，主张对犯人一切预防或治疗的措施均由“社会防卫处分”来解决。与此相反，安塞尔的主张被称之为狭义的“新社会防卫论”。新社会防卫论的观点并不否定刑法，也不想用社会防卫法来取代刑法，只是想通过对传统刑法的修正，将社会防卫的内容包括进刑法之中，使其变为“刑法非刑化”体系。也就是通过保护犯罪者个人来保护社会，以教育方法消除犯人的危险性；通过人格研究，实现使犯人重新社会化的“预防犯罪与犯人处遇”体系。
新社会防卫论反对报应和复仇原则，认为犯罪既涉及个人又涉及社会，所以与犯罪有关的问题不能仅限于判决和惩罚犯罪者。具体而言：
（1）研究对象问题。社会防卫中心论虽然也提倡“行为人主义”，但更多强调的还是防卫主义，故其同行为人中心论的分歧集中表现在“折衷论”与“天生犯罪论”的对立。社会防卫中心论在遵循“刑罚个别化”原则的前提下，特别强调以预防再犯和保护社会为目的，如主张广泛适用“保安处分”和预防性措施。很显然，这些内容和范围不仅没有摆脱行为人中心论的僵化和束缚，而且进一步增加了犯罪学研究内容在刑法学中的比重，使得刑法学在研究对象问题上偏离得更远。
（2）基础理论问题。新社会防卫论刑法学体系所依据的基础理论是社会防卫理论。他们既反对传统的刑法体系，也反对源于实证派理论的刑法体系，试图建立一种同犯罪作斗争的新的社会防卫体系，亦即将社会防卫的内容纳入刑法学体系之中。该体系灵活运用责任概念，由刑事责任扩散为社会责任，这在很大程度上混淆了犯罪学与刑法学在基础理论问题上的界限。
（3）研究方法创新不足。新社会防卫论在防卫犯罪方法上主要包括，通过使个人和社会分离或隔离的方法，或者通过对个人适用矫正措施和教育措施的方法，把犯罪者变成守法公民。[55]
（4）要素结构更加零散。社会防卫中心论只要采用社会政策，包括刑事政策，甚至有想用犯罪预防立法和刑事政策替代刑法典的趋势和动意。在刑事政策的着眼点上，这是对犯罪人个人的预防，而非犯罪的一般预防。新社会防卫论是以犯罪者重新社会化为目的，因此无论刑罚还是保安处分，都以预防重新犯罪作为出发点。[56]
（5）研究角度和立足点。社会防卫中心论在保留了刑事古典学功利主义和行为人主义偏激性研究立足点的基础上，其只立足于“社会防卫”或“刑事政策”的基点，进一步将刑法学的研究视角推向极端，甚至严重混淆了刑法学与犯罪学及刑事政策学的界限，这更是一种片面的主张。由此也导致了对“刑法对策”研究和认识角度上的偏颇，最终必然会产生问题和冲突。
4.社会危害中心论的刑法学学科体系
社会危害中心论的刑法学学科体系是由以苏联为代表的社会主义国家的刑法学家们建立的。虽然社会主义国家对西方国家刑法学的可继承性已成定论，但由于意识形态和阶级利益的对抗性、国情及价值理念上的差异性等，又注定其对西方国家的刑法学不可能照搬。因此，社会主义国家的刑法学体系如何建立，曾经引起苏联和我国刑法学家的苦心思考和研究，但最终还是构筑了世界上第四个刑法学体系，即社会危害中心论的刑法学体系。该体系的建立过程和经历阶段有以下三个时期：
第一个时期为草创时期（1917年10月至20世纪30年代中期）。在这一时期，苏联学者基本上对西方国家报应主义刑法观持否定态度，他们不是进行认真、客观地分析，而是一味地批判和抵制。相反，对功利主义尤其是行为功利主义却态度“暧昧”，甚至全部照搬。这在1922年《苏俄刑法典》中已显露端倪：“刑罚是一种防卫的方法，故刑罚使用应适合其目的，同时并应完全免除残酷的性质，不宜使罪犯遭受无益与过多的痛苦。”这不仅肯定了犯罪与刑罚的功利关系，且还主张刑罚的份量与预防犯罪的需要相适应。相反，对犯罪与刑罚的报应关系却重视不够，如规定既遂与未遂同处。1926年的《苏俄刑法典》这种倾向更为明显，在犯罪概念中只表明是一种“社会危害性”，未提“应受刑罚惩罚性”，取消了“刑罚”的概念，取而代之的是“社会保卫方法”（《苏俄刑法典》第9条），这在根本上否定了犯罪与刑罚的因果报应关系。显然，这与当时苏联的国际背景和国内需求有关。
第二个时期为系统化时期（20世纪30年代中期至20世纪60年代初期）。在这一时期，苏联涌现出像孟沙金等一代杰出社会主义刑法学者，他们出版了一大批刑法教科书及专著，使苏联刑法学真正上升到社会主义刑法学理论化的高度；其突出特点就是建立了以“社会危害为中心”的犯罪论体系和以“预防犯罪为中心”的刑罚论体系。在犯罪论上主张以“社会危害性”为核心；在刑罚论上仍然坚持“刑罚以预防犯罪为目的”。
第三个时期为完善时期（20世纪60年代至90年代）。在这一时期，不少苏联刑法学者已开始注意“罪刑关系”的对立性，并提出了“刑事责任”这一范畴，且试图将犯罪与刑罚统一于刑事责任中。他们认为，犯罪与刑罚之间并非直接的联系，而应以刑事责任为中介。刑事责任论包括已然犯罪之责，也包括未然犯罪之责。因此，刑罚对已然犯罪的回顾和对未然犯罪的前瞻，可以在刑事责任中达到和谐的统一，刑事责任为用刑施罚提供了完整的理论根据。
中国刑法学只是赶上了上述第三个时期，20世纪50—60年代中国刑法学几乎是苏联刑法学的翻版，此后的20年由于大规模政治运动的原因，刑法学研究工作基本停止。1979年中国第一部刑法典的仓促颁布，也基本上是在模仿苏联第三时期教科书的基础上，结合我国计划经济的现实情况而构建的一个粗线条的刑法体系。这一体系几乎和苏联第三时期的刑法学体系大同小异，占主导地位的仍是社会危害中心论。该体系最显著的特点就是强调了犯罪的阶级性，而犯罪的阶级性又是马克思主义犯罪观的一个核心立足点。社会危害性既是犯罪的本质特征，也是犯罪的其他法律特征的渊源。在犯罪论上，该体系提出了作为衡量犯罪社会危害性标准的犯罪构成理论；在刑罚论上，该体系以犯罪具有社会危害性为前提，提出了刑罚的目的应是预防犯罪的结论，并以此为主线建构了刑罚论体系。具体而言：
（1）研究对象问题。社会危害中心论将刑法学的研究对象界定为法律所规定的犯罪与刑罚。很显然，这样的研究对象未能全面系统地正确反映刑法学的特性，主要表现在：一是未能将刑事责任明确列为刑法学的研究对象，导致犯罪与刑罚尤其是同罪不同罚的现象不能自圆其说；二是未能将罪责刑的相互关系列为刑法学的研究对象，致使三者之间的关系未能得到充分说明与阐释；三是“法律规定”的限制显然把刑事立法过程排斥在刑法学的领域之外，易导致注释刑法的产生；四是仅以刑法规范为研究对象的刑法学，又把刑事司法实践中对刑法规范的适用拒之门外，即未把“司法判例”列入司法解释[57]。这将严重束缚刑法理论研究的手脚，使刑法理论研究走向注释、走向停滞，数十年来我国刑法立法与司法实践也充分证明了这些情况。
（2）基础理论问题。很显然，社会危害中心论的理论基础是马克思主义犯罪观。当然，将此犯罪观作为社会主义刑法学犯罪论的基础理论，虽有道理但并非全面。如果作为整个刑法学的基础理论，则是对马克思主义刑法观的肢解，因为其尚需马克思主义刑罚观提供共同支撑。由此可见，社会危害中心论的基础理论内容至少是片面的、不完整的。
（3）研究方法问题。由于受社会危害中心论“法律规定”或刑法规范的束缚与限制，刑法学研究只能将注解、诠释视为正宗，而将其他方法视为旁门左道，这必然将刑法学研究引入“注释”的歧途，从而阻碍了刑法理论研究的发展。故其在研究方法上是非常单调或独霸的。
（4）要素结构问题。社会危害中心论的刑法体系分总则、分则两大部分，总则主要是犯罪论和刑罚论，分论中主要是八大种类（1979年刑法典）或十大种类（1997年刑法典）的犯罪及量刑。其主要缺陷表现在：第一，它是一个孤立的体系，不仅割裂了犯罪与刑罚的内在关系，而且在理论构建中造成了前后间的矛盾。例如，在犯罪论中将犯罪的社会危害性作为定罪的根据，在刑罚论中又将预防犯罪的刑罚目的作为用刑施罚的指南。这就使犯罪的社会危害性指向已然的犯罪，使刑罚的目的指向未然的犯罪。这种立法上的前后矛盾，是由于没能用统一的刑法理论与立法价值理念予以统一指导所造成的结果，也必然使刑法学的体系成为犯罪论与刑罚论两大块的孤立堆积，甚至缺乏内在的逻辑条理与联系。究其原因，主要是没有用“罪责关系”理论作指导，造成其前后自相矛盾、杂乱无章，缺乏有机系统的组合。尽管1997年刑法典确定的“罪刑法定”原则，似乎对“社会危害中心论”有所限制，但由于该部刑法典的立法价值观念与1979年刑法典相比并没有根本性变化，故“社会危害性”始终是定罪的一个重要根据，如曾轰动全国的“许霆案”就是典型案例。第二，它是一个静态的体系。这主要是受“法律规定”或刑法规范的限制，囿于对法条的注释，未能将司法实践运用刑法的过程直接纳入其视野。最终导致刑法立法及其理论研究虽充满着司法实践的气息，但突出表现是“头疼治头、脚痛医脚”的情况十分常见，往往是材料堆砌有余但理论抽象不足，整体刑法理论研究缺乏应有的动力和活力，这就是我国刑法理论始终得不到长足发展主要原因。第三，它是一个封闭的体系。该体系的基本构架由于存在不合理性，使得许多刑法理论内容得不到及时、有效的补充和完善。刑法理论与司法实践虽日新月异，但学科体系始终固守着原先的结构与内容，尤其是在刑法体系和立法价值理念没有根本改变的情况下，我国的刑法学科建设无法得到更长足的发展。第四，它是一个无本之木的体系。简言之，我国现行的刑法学体系根本不接“地气”，其实就是一个舶来品，其基本来源于或移植于苏联20世纪20—30年代的刑法学理论。当然，其社会主义的刑法价值观似乎是适合我国社会主义基本国情的。但是，我国也是一个具有5000多年文明史的国家，在这一历史文化中也积淀了非常丰富的刑律文化。更何况，如今我国依法治国的对象也正是从这一历史和法律文化中走出来的祖先的后裔。我国的现行刑法没有更多地汲取我国本民族的刑律文化精华，无论如何都是一个缺憾，更是一种立法价值理念和传承上的不足。所以，在我国亟需建立一个拥有本民族并呈现开放性的适应我国国情的刑法学科体系。
5.人权防卫中心论的刑法学学科体系
如前所述，在西方主要经历了行为中心论学科体系、行为人中心论学科体系、社会防卫中心论学科体系等，以及在苏联和我国经历了社会危害中心论的学科体系的情况下，我国学者何秉松教授于21世纪初又提出了“人权防卫中心论”的刑法学学科体系。何秉松教授的观点体现新时代的历史使命和精神，清除旧时代的历史痕迹与阶级局限性，立足于“以人为本”取代“以社会为本”、以“和谐社会”取代“阶级斗争为纲”，甚至以刑罚权作为建构刑法理论体系的基础与核心，作为刑法理论体系的出发点和归宿，最终更新思维方法和研究方法，特别提出了在构建刑法理论体系时借鉴“系统思维”等。[58]在此基础上，何秉松教授架构了“人权防卫论”的刑法学学科体系的“蓝图”。即绪论部分的“刑法的基本原理原则”，重点研究刑罚权与刑罚权的规制；犯罪论部分的“犯罪理论体系”，主要研究的内容是刑法关于犯罪概念和犯罪成立条件的理论化和体系化；刑罚论部分的“刑罚的理论体系”，创新一个崭新的刑罚理论——人权防卫论，并据此重新审视和考察刑罚种类、刑罚制度、刑罚执行等一系列理论与实践问题，包括其最新发展如社区矫正和恢复性司法等。[59]
然而，虽然何教授跟随时代的崭新构想让人深受启发，但至今并没有看到更加细致和具体方案的论述。人权防卫中心论的刑法学学科体系或许是在国际新时期“人权保护”的新思潮影响下，根据我国法治化的要求，尤其是刑事法治化的进程，大胆设计出来的以保障人权为主旨并融入了新的观念与时代特点的我国刑法理论新体系。
建立一套科学、完备的刑法学学科体系本不是一件易事，几百年来刑法学的前辈们可以说为之付出了艰苦卓绝的努力。上述列举的行为中心论、行为人中心论、社会防卫中心论、社会危害中心论和人权防卫中心论等刑法学学科体系的类型，虽然与其当时的刑法发展阶段相适应且有其科学合理之处，但按照现代刑法的要求，其自身或许也存在着一些缺陷或弊端。所以，本书提出建立“罪责关系中心论”的刑法学学科体系，以适应现阶段刑法时代发展的新需求。
1.研究对象的确定
一般来说，要建立任何学科，其研究对象是关键或称先决条件，明确了研究对象也就把握了该学科建立的主线。刑法学也是如此。上述刑法学学科体系之所以不同，关键在于其所确立的研究对象各异。例如，行为中心论在研究对象上，正是由于其内部两相纷争，加之没能科学地解决犯罪与刑罚二者间的关系，导致刑法学科体系的科学性受到影响。后来的行为人中心论、社会防卫中心和社会危害中心论等，也都是由于其在刑法学研究对象上的偏离，从而影响到刑法学体系的科学建立。社会危害中心论虽然对刑法学研究对象补充至犯罪、刑事责任、刑罚三个方面，但仍未科学地解决好三者间的相互关系，尤其没能正确地选择其中的要素及其规律作为刑法学的研究对象，故长期以来也使其刑法学的学科体系存在缺憾。在上述成果的基础上，本书提出以“犯罪、刑事责任及其辩证关系”作为刑法学的研究对象，而不再是罪责刑及其相互关系。
2.基础理论的寻找
在学科建设中，基础理论是否可靠，具有十分重要的意义。上述刑法学科体系之所以存在缺陷，关键还在于基础理论的寻找上也存在问题。在行为中心论中，虽然两个学派均将自由意志论作为刑法学的基础理论，即均承认犯罪人主观选择的“恶”，但在选择对待“恶”的策略上出现了分歧，一个是“以恶报恶”，一个是“以恶制恶”。因为二者无法达到协调与统一，便导致了其刑法学基础理论出现矛盾。在行为人中心论中，由于其学科体系依据的是“天生犯罪人论”这一错误命题，以致偏离公正，完全导向依据人的“个性特点”定罪，最终导致了基础理论的破产。在社会防卫中心论中，由于其偏离了“规范性”的刑法学基础理论，依据的主要是社会学或犯罪学中的防卫理论，最终也导致了刑法学科体系的崩溃与零乱。在社会危害中心论中，其学科体系依据的基础理论是社会危害论，如前所述，其也无法科学地解释刑法理论中罪与责之间的相互关系。故本书认为，刑法学科依据的基础理论应当是“法益侵害”和“罪责关系”，也即犯罪与刑事责任及其辩证关系，以及围绕“罪责关系”的刑法学主线。
首先，刑法学应当研究罪与责的关系。这是由刑法学的特定研究对象所决定的，由此建立起来的刑法学体系是一个“法益侵害”和“罪责关系”的完整体系。另外，以“罪责关系”为中心的刑法学体系更是一个逻辑与历史相统一的体系，因此这是一个较为完整和统一的学科体系。
其次，刑法学应当研究罪责之间的辩证关系。刑法学研究史上的学科体系之所以不尽科学与完善，关键是没能从根本上科学解释罪责刑三者间的相互关系，不是缺少一项就是偏向极端，抑或相互包容和交叉，甚至疑似“中间过渡”或“桥梁”。如罪责关系中心论的学科体系认为，有责（罚）才能有罪，有罪必然有责（罚），这是具有内在辩证逻辑关系的必然结论，而不是行为中心论的学科体系所主张的“有罪必有罚”，也不是如社会危害中心论的学科体系所认为的，在“罪”与“刑”之间还要有一个过渡的桥梁“责”，即罪责刑关系。简言之，不是研究不彻底，就是构建不完善，没能正确处理好三者间的科学与辩证关系。而且，这种辩证关系表现在：（1）刑事责任（罚）既是定罪的前提和基础，又是犯罪的必然结果和归宿。当然，作为定罪前提和基础的刑事责任（罚）既是笼统的抽象的，又是具体、有据的（刑法分则对每一个罪名的规定），在定罪时主要依据的是刑法总则与分则关于该行为是否具有可罚性的规定，而在量刑时才最终根据犯罪人的具体情况和刑法的具体规定综合判处实际的“宣告刑”。因此，也可以说作为犯罪必然结果和归宿的刑事责任（罚）才是具体的、个性化的和现实的，甚至包含其承担方式的不同。（2）犯罪又是追究具体刑事责任（罚）的前提和基础，有罪必然有责（罚），有罪也应当担责（罚）。也就是说，“犯罪+每个人的具体情况=应当承担的‘被宣告’的责（罚）”。（3）刑罚虽然是追究刑事责任的主要形式，但不是唯一形式。三者间的关系是：犯罪与刑事责任（罚）是同位概念，而刑罚与刑事责任（全部的“罚”）是种属概念，承担刑事责任（罚）的方式除刑罚外，还包含驱逐出境、赔偿经济损失、有罪宣告、非刑罚处罚措施、强令家长管教或政府收容教养等。因此，“犯罪”不能完全等同或对等于“刑罚”。
最后，刑法学应该研究罪与责的辩证关系及其一般规律。有学者认为，“探讨刑法规律，……具有重大的认识论价值”，“某些现时有争论的问题，……也可根据刑法规律加以推测。总之，研究刑法规律对刑法发展具有重要意义”。[60]从哲学角度讲，“罪责关系”是一个辩证的运动的关系，这种辩证的运动的关系是有规律可循的，揭示这些规律应当成为刑法学的基本任务和主要理论内容。长期以来，学界对刑法规律的研究很不深入，尤其对罪与责的辩证关系及其规律研究不够，致使刑法学中许多重大理论与实践问题无法得到解答。从学科使命上讲，其不能只囿于对刑法条文的注释，而应立足于揭示隐藏于法条背后的内在规律，只有这样才能对法条乃至整个刑法规范作出科学合理的解释，才能不断推动刑法理论与实践的发展，也才能够最终为将来的刑事立法指明方向。另外，也只有把握了罪与责的辩证关系及其规律，才能使刑法上升至一个开放的学科。
3.研究方法的更新
从某种意义上讲，一个学科研究方法的先进与否直接决定着该学科的生命力及其发展水平。刑法学也是如此。目前刑法学之所以在某些方面的研究不深入，主要原因正在于其研究方法的滞后。故只有摸索出一套科学的研究方法，才能推动刑法学的发展与完善。根据刑法学的研究特点，本书认为应当建立如下研究方法体系：
（1）归纳的与演绎的方法。归纳法也称归纳推理，是一种由个别到一般的论证方法，即从个别性知识引出一般性知识的推理，由已知真的前提引出可能真的结论，疑惑通过许多个别的事例或分论点归纳出共有的特性，从而得出一般性结论。要做出正确的归纳，就要求从总体中选出的样本必须足够大而且具有代表性。归纳法可以先举事例再归纳结论，也可以先提出结论再举例加以证明。前者即为通常所说的归纳法，后者称为例证法，此外，归纳法还包括提高归纳前提对结论确证度的逻辑方法，即求因果五法、求概率方法、统计方法、收集和整理经验材料的方法等。例如，将构成要件要素分为成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素、记述的构成要件要素与规范的构成要件要素等，都是对刑法条文进行归纳的结论。再如，受贿罪所保护的法益是职务行为的公正性还是职务行为的不可收买性？非法侵入住宅罪所保护的法益是住宅权还是住宅成员的安全？财产犯罪所保护的法益究竟是财产的所有权还是财产的占有权？这些问题都是需要通过归纳各种具有可罚性或不具有可罚性的行为才可以得出正确结论。由此可见，在刑法执行和司法活动中，以及在案件的辩护与判断中，根本离不开归纳法，又可进一步具体分为完全归纳法和不完全归纳法。而且，归纳方法具有很大的创造性，因此，归纳方法不仅有利于从社会生活事实提炼出一般刑法原理，还有利于从刑法原理中提炼出更为普遍的法哲学原理。而演绎法也叫演绎推理，是指以一定的反映客观规律的一般理论认识为依据，从服从该理论认识的已知部分推知事物的未知部分的一种思维方法。演绎法是认识“隐性”知识的一种有效方法，也即由一般到个别的认识方法，它是从普遍性结论或一般性事理推导出个别性结论或个别性事理的论证方法。在演绎论证中，普遍性结论或一般性事理是依据，通常运用在议论文中。刑法学研究中的演绎法，一方面表现为从哲学、法理学的一般原理推演出刑法原理，如法理学主张法治，刑法便从中推演出“罪刑法定原则”等；另一方面表现为刑法法条或罪名在具体案件或办案中的运用，如刑法规定“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的”是行贿罪，在司法实践中，这就是法官认定“行贿罪”的依据。因此，整个刑法的执行或整个司法活动是离不开演绎推理的。
然而，使用演绎法进行论证必须符合演绎推理的形式，这就是通常所说的“三段论”：大前提、小前提和结论。大前提就是一般事理（即法律规定），小前提就是需要论证或认定的个别事物（即案件、案例或行为），结论就是论点（即案件结论或罪名定性）。因此，演绎与归纳不同，它反映的是论据与论点之间由一般到个别的逻辑关系，但其基本要求是，其所依据的一般原理即大前提必须是正确的，而且要和结论有必然联系，否则结论的正确性将遭质疑。由此可见，演绎与归纳是刑法学研究以及刑事司法工作不可缺少的重要方法。
在我国的刑法学研究以及司法实践中，比较流行的方法是演绎方法，而相对忽视了归纳法。所以，在今后的刑法学研究及司法实践中，要注意两种方法的结合与配合。当然，在二者之间还有一种臻美的逻辑方法，这就是由一般到一般的推理思维过程。确切地说，它是一种由“有缺陷、不完善（不雅致）的一般”到“理想的、完善（雅致）的一般”的推理。由此可见，臻美逻辑中从一般到一般的推理过程，恰到好处地弥补了归纳法与演绎法之间的缺陷。[61]刑法学研究当中总是存在这种不完美的情况，如罚金刑的“公平性”问题就是一个悖论，然而用臻美逻辑方法针对恶意对抗罚金问题设置一项“十倍以上罚金”就可抵减一般罚金理论的“不公平性”和不完美缺陷。
（2）实证的与思辨的方法。思辨研究是从观念出发，通过抽象推理、逻辑演绎来认识、揭示事物的本质。而实证研究是从审慎缜密的观察出发，以实证、真实的事实为依据，找出事物的发展规律。实证方法可以弥补思辨方法过于空泛的不足，思辨方法也能补充实证方法无以揭示事物本质的不足，二者结合起来才能将刑法学理论研究推向空前。尤其在刑法学基础理论研究方面，要注意思辨研究与实证研究的密切结合。
（3）定性的与定量的方法。我国刑法学研究较为重视定性研究，而往往忽视定量研究，致使刑法学研究过于抽象、空泛，缺乏可操作性。从定性研究到定量研究是学科进步的标志。定量研究是刑法学科面临的重要课题，也是新的挑战。它不仅要求研究人员掌握数理统计知识、现代科技工具，并把它运用到刑法理论与实践研究中去，而且需要研究人员耗费大量精力，深入调查研究，搜集资料数据。包括常见罪名的定量分析、构罪标准方面的定量意义（尤其适合我国构罪标准既定性又定量的基本模式）以及罪名之间法定刑的确立根据等，都需要定量分析做支撑。此外，在定量研究方面，有些学者利用电脑研究定罪量刑的结合平衡问题，并取得一定成果，这是良好的开端。
（4）比较的与类比的方法。比较的方法是通过比较来认识事物的一种方法。通过比较，人们将不同的事物区别开来，了解他们的异同；通过比较，人们知其优劣，发现真理；通过比较，人们进行相互借鉴和学习。近年来，我国刑法学者对不同国家法律的比较研究，尤其是对中外刑法理论与实践的比较研究有较大进展，这是值得欣喜的。但是，比较方法在刑法的运用还是较为粗浅的，往往停留于表面上和逻辑上的比较分析，这是远远不够的。类比的方法不完全等同于一般性的逻辑比较，它的逻辑思维与推理过程是一种从个别对象向另一个个别对象的过渡。[62]显然，这似乎与臻美推理有着异曲同工之妙，可以说其具体表现正好与臻美逻辑的思维与推理过程相反。在刑法中也有类比的现象与举例，如对妇女、儿童及老年人的特殊保护，似乎就需要类比的方法进行深入研究，因为在这些特殊保护对象的因素之间就有着从一种个别对象向另一种个别对象的类比过程，显然研究其对于刑法决策具有重要意义。总之，进行类比研究必须掌握科学的方法，即应尽可能地广泛了解比较对象在实际应用中的效果，了解它们各自不同的历史文化背景、法律传统和现实经济政治状况的差别，以及这些对象在实际应用中的联系，实事求是地剖析其优劣，切忌片面、机械地进行类比。另外，在刑法学研究中还应注意规范与功能比较、宏观与微观比较等方法。
（5）解释的与判例的方法。用文字解释法律，这似乎是制定法的一个附属物或者规定，这与判例法明显不同。在判例法中，所有对法律的理解都体现在法官在具体判例中对法律的阐述、解释及其论述。当然，刑法解释从不同角度可以做出不同分类，但在立法与司法等有效解释中一直存在着形式解释与实质解释的争论与选择。长期以来，我国对刑法的解释都存在实质解释与形式解释的争议。形式解释论以罪刑法定原则为核心，主张在对法条解释时，先进行形式解释——刑法条文字面可能具有的含义，然后再进行实质解释——刑法条文规定的具有严重社会危害性的行为；在判断某一行为是否构成犯罪时，先对行为进行形式解释——判断该行为是否包含于刑法条文之中，然后再作实质解释——判断行为是否具有严重的社会危害性。实质解释论则以处罚的必要性为出发点，主张对法条解释时，直接将不具有处罚必要性的行为排除在法条范围之外，即法条规定的行为方式均为具有处罚必要性的社会危害性行为；在对行为进行解释时，先从实质解释出发——判断行为是否具有处罚的必要性，然后再进行形式解释——判断刑法条文的可能含义是否涵盖了该行为方式。[63]本书主张，刑法解释所选择的立场应当与刑法的发展阶段和法治环境相关联。在刑事法治形成初期或立法技术水平不高时，更应采取的是形式解释论，因为包括法治环境在内等都需要形式解释来打造和培养，尤其是要严格执行“罪刑法定”原则，防止实质解释权的扩张与滥用。而在刑事法治已经形成或相对成熟之后，更应采取的是实质解释论，因为此时的法治环境相对成熟，且立法技术水平也大大提高，防止司法权滥用的氛围也已形成，接下来更需要的是通过实质解释来弥补“罪刑法定”或“形式解释”给刑法执行带来的不足或负面作用。另外，文字的解释毕竟还是从大概念到小概念，永远无法完全挣脱或排除制定法所带来的缺陷与不足。此时，在文字解释的基础上，如果用“判例解释”作为补充，或许能增加更多的实务操作性，纠正文字解释带来的循环缠绕。[64]
（6）移植的与本土的方法。我国自1949年新中国成立之后颁布、实施的刑法典，尤其是1979年刑法典基本上是移植苏联的，这可能是由于我国与苏联都是社会主义国家，均受到马克思主义法学观特别是马克思主义刑法观的价值理念的影响。此后的刑法理论研究，几乎都是受德、日等大陆法系国家刑法的影响，近些年或许也开始受到英美刑法理念的影响。相比之下，却没能发现完全属于中国刑法特有的一些基础理论，更缺乏具有中国特色的刑法理论。这就涉及如何面对国外刑法移植和本土刑法理论的关系问题。固然在世界范围内，不仅犯罪具有共同点，而且刑法也具有相似性，存在了几百年的外国刑法理论肯定有值得我国借鉴之处，这正是人类文明成果的共通性或相似性，即外国的刑法理论学说可以解决中国司法实践中的许多问题。例如，国外的监督过失理论可以解决我国现实生活中出现的许多过失犯罪案件，国外关于非法占有目的的理论可以解决我国司法实践中频繁遇到的财产罪案件等。然而，由于文化、人种、民族、社会等许多方面因素的不同，尤其是我国社会主义革命和建设形成的价值观念与理念上的文化与特色，以及我国几千年刑律文化的传承与影响等，均必然导致我国刑法理论与实践具有自己的特色。因此，在借鉴和引进国外刑法理论与实践的前提下，根据自身需要和长期的刑法文化建设，并不妨碍而且必须建设中国特色的刑法学体系，寻找一条融合中外刑法理论并真正适合我国民族特性的刑法理论体系，这才是我国刑法学的价值追求和奋斗目标。
（7）理念的与操作的方法。德国法学家考夫曼（Arthur Kaufmann）一语道破了刑法理念与操作性的真谛：“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”[65]长期以来，我国的刑法价值理念是多元化的，既有马克思主义的刑法观，又受到苏联刑法价值理念的影响，还有我国社会主义革命和建设的特殊背景，西方发达国家刑法文化近些年的不断传入与移植，以及我国几千年刑律文化的传承等。然而，也正是这种多元化刑法价值理念的并存，最终导致了我国现行刑法价值观矛盾与冲突。例如，“工具论”与现代和平时期“平等”“稳定”刑法文化的冲突，主观到客观“认定犯罪”理念与当今强调“保障人权”机能、机制的冲突，“社会危害性”的价值理念与将没有社会危害性行为入罪的实际操作上的冲突，犯罪未遂三个成立条件争论中主观立场与客观立场的冲突，共犯从属性与独立性争论中主观主义与客观主义处罚根据的矛盾与冲突等。将这些充满矛盾的价值理念与具体立法操作混合在一起，不可能形成完整意义上的运行良好的刑法体系。此外，由于我国的刑法解释与立法理念存在诸多矛盾与冲突，尤其是以解释代替立法、以解释超越立法等，也充分反映了刑法价值理念与实际操作上的不一致，从而导致解释者没有使妥当的刑法理念成为自己内心深处的真实想法，或者不善于运用各种解释方法，使解释结论符合刑法理念，或者一直就事论事地研究问题，而没有任何刑法理念与基本立场。[66]再者，理念的多元化不仅极易导致立法上的矛盾与冲突，而且也给司法操作带来困难。因此，从某种程度上讲，法律的价值不仅仅体现“公平”与“公正”，而是在极大程度上要强调“操作性”。由此可见，我国刑法亟需理念的一致与操作上的统一。
此外，刑法不是孤立存在的社会现象，它与一个国家的政治、经济、伦理、文化等存在着相互影响甚至相互制约的关系。因此，刑法学和政治学、经济学、社会学、伦理学等学科也存在相通之处，在研究方法上也是可以相互借鉴的。例如，有的学者利用经济分析方法来研究刑法，虽然还不够深入，但毕竟也是有益的尝试。再如，刑法学研究中的现代化、科学化气息不浓，这与刑法学界对现代自然科学方法缺乏足够的认识有关。但随着现代科学技术的突飞猛进，像基因理论、克隆技术、生态与环境理论等，也都与刑法有关，甚至需要刑法予以保护。事实上，现代自然科学方法论，如控制论、系统论、信息论、博奕论、模糊论、耗散结构论、协同论及突变论已经不同程度地被引进法学领域，只是刑法学尚未有明显跟进的动作。目前，互联网、大数据等技术对刑法学研究也是一个较大的冲击与挑战。因此，在引进其他社会科学研究方法的同时，也应适当引介一些自然科学的研究方法研究现代刑法学理论。
4.学科体系的重构
通过对上述传统刑法学学科体系的分析可以发现，行为中心论虽然具有较深厚的刑法学思想与理论的沉积，但由于其在研究对象、基础理论、研究方法等方面存在固有矛盾，故不可能统率现代刑法学及其理论；行为人中心论与社会防卫中心论的刑法学体系，在研究对象、理论基础等方面也表现出零散和偏激的弊端；社会危害中心论的刑法学体系虽然有许多长处，如与现行刑法体系相协调，内容架构上既考虑了理论的内在联系，又兼顾到叙述上的方便及现行刑法解释的系统性与完整性等，但最终也未能全面完成科学阐释罪责刑三者间的辩证关系及其规律的历史使命。本书还从刑法学发展的轨迹、历史进路以及研究方法等方面，深入分析了我国目前存在的刑法价值理念与立法技术和刑法解释等方面的矛盾与冲突，所以建设具有我国特色尤其是适合本民族与本土文化的刑法学科理论体系迫在眉睫。因此，本书认为，作为现代刑法学的理论体系，尤其考虑到其科学性、生命力及适应未来社会的长远建设与发展，现将我国刑法学的学科体系设计为图0-1的初步框架。
图 0-1
四、刑法学研究方法
刑法学的研究方法也是刑法学科学架构不可缺少的重要因素。因此，认真学习刑法学的基本原理，准确把握刑法学的研究方法，对于刑法学的深入研究意义十分重大。
研究方法对一门学科的发展至关重要，科学的研究方法是一门学科成熟与独立的标志之一。对于一门学科来讲，研究方法不在多，而在专，重在适合一个学科的使用。长期以来，我国刑法学虽然以马克思主义的辩证唯物主义和历史唯物主义为基础性的研究方法，但也不应盲目排斥其他科学研究方法在刑法学领域中的应用，否则刑法学的分析工具将被禁锢，甚至失去更新换代的鲜活生命力，最终在发展中受阻。根据现代刑法学科与理论发展的需要，本书选择一些适合我国刑法学特点的方法进行有针对性的重点分析。
众所周知，哲学是关于世界观和方法论的学说；而且，世界观和方法论是统一的，有什么样的世界观就有什么样的方法论。所谓世界观，是指人们对整个世界以及人和世界关系的根本观点与看法；所谓方法论，是指人们认识世界和改造世界的根本原则与方法。在传统的刑法教科书中，辩证唯物主义和历史唯物主义一直是我国刑法学研究的主要方法。当然，在运用马克思主义哲学方法时，必须摒弃教条，防止僵化；不能因为马克思主义哲学方法的使用，而一味地排斥其他哲学方法在刑法学研究中的地位。因为“马克思的整个世界观不是教义，而是方法”[67]。这也是由其自身的本质和规律所决定的。因此，必须客观地、实事求是地对待马克思主义哲学，不能搞所谓的“占统治地位”的哲学；否则，西方人类历史上的刑法智慧成果，尤其是那些并没有直接运用马克思主义哲学所进行的刑法学的研究成果，都将无法做出科学合理的解释。当然，这也是为了防止类似于西方所谓“占统治地位”的宗教或“国教”在历史上所带来灾难的重演，从而避免给国家或社会带来不必要的损失。所以，哲学方法的选择和运用必须坚持包容性、科学性、统而兼顾、兼收并蓄的胸怀与视野，从而使得刑法学研究尽可能地吸收全人类的智慧成果，其中也包括我国古代刑律哲学文化中的精华与智慧成果。
至于刑法哲学，主要包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。具体而言：
（1）本体论的研究不仅适用于自然科学，也适用于人类社会和人文科学。法律包括刑法是实践性很强的学科，是对法律与社会的本体及其相互关系的潜心研究。因此，刑法本体论的内容基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生活方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行”[68]。
（2）认识论是刑法绕不开的一个话题，包括刑法立法与司法，既需要立法中刑法价值的认识、选择与判断，也需要司法中事实的辨析、认定与判断。在这些选择与判断中，首先是认识社会、认识犯罪的过程，其次是动用哪些刑罚措施来协调社会矛盾与处置犯罪的过程。例如，立法是一个利益权衡和选择的过程，也是一个价值判断和选择的过程。再如，犯罪成立理论是一个定罪推理的模型建构，建构何种犯罪成立理论模式，都需要得到刑法认识论的全面支撑。包括形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等，都需要刑法认识论的极大关注。由此可见，刑法认识论也是刑法学哲学的极其重要内容。
（3）价值论是刑法哲学的核心所在，首先表现在立法决策研究之中，其次表现在司法判定研究之中。众所周知，人类在取得巨大社会实践成就的同时，却面临着极度严重的价值选择危机。刑法的立法与司法过程何尝不是这样一种情况，同样是面临着打击犯罪还是保障人权——一个“两难”的价值选择且又不得不选择。类似的情况又如公权力与私权利的博弈、程序公正与实体公正的权衡、非法证据的排除等，也都需要作出相应的价值判断与选择。所以，在刑法哲学中讨论价值论实属必然。
诚然，刑法哲学方法的一些核心内容也都是对普通哲学方法的一些借鉴。如马克思主义哲学中最重要的一些哲学方法主要包括：矛盾分析法中的两点论与重点论、一分为二等方法；马克思主义认识论的方法，如具体问题具体分析、整体与部分的辩证关系、量变与质变的辩证关系等。而现代西方哲学具有代表性的几种哲学方法主要包括：分析哲学方法与精神分析法、结构主义与解构主义方法、现象学方法与解释学方法等，这些哲学方法在包括法学在内的一些学科中均在普遍采用。
哲学研究的基本方法是思辨的方法，这在刑法学方法中也是不可缺少的。一般来说，思辨的方法主要有三种形式：（1）演绎式思辨。这种思辨方法就是通过一定的概念、范畴、体系对新观察到的现象辨析和认知，以及从一般性的概念出发确认个别事物。（2）归纳式思辨。这种思辨方法就是通过对一定数量的事物或知识的认识、感知概括性、综合性认识的过程，它的发展历程是从实物或知识片断到概念、关系、系统乃至整体。（3）顿悟式思辨。这种思辨方法一般适合于单纯抽象问题的研究，诸如神、灵、魂等宗教问题的研究。一般来说，哲学的思辨方法不太适合于实证方法的运用，如辩证唯物论的物质、神学中的上帝等，都是无法用自然科学那种实证的实验手段来证实的。相反，人文学科中的文学、艺术、历史等，更多使用的是思辨的分析与研究。
所谓思辨的方法，即逻辑推理的方法，是指先将一些最基本的概念、术语、命题的内涵与外延确定一个客观标准，然后运用逻辑的形式，如三段论和其他逻辑方法，将其联系起来，以求得符合思维规律的论断。思辨的方法主要有演绎、分析、综合、比较、归纳等，其中最为常用是演绎方法，即三段论式的推理方法：“大前提+小前提→结论”。演绎的方法是从概念到概念、从判断到判断的形象思维运动，是从公理中推出个别结论的方法，其中有个发现事实、认识事实的过程。逻辑认识中的演绎、分析、综合、归纳等推理形式是以已经认识的事实来认识尚未认识的事实，但是认识的结果（结论）是否具有部分的真理性或全面的真理性，是不能断然肯定的。具体而言：（1）大前提是否正确只是人类长期实践经验得出的结论，属于感性认识形式；（2）从个别事物中归纳出一般原理（结论），因为经验所得的个别事物相对于事物的全部总是极小的，甚至可以忽略不计的部分，根据数学上的“取极限”原理，分子（个别事物）的有限比之于分母（事物的全部）的无限，结果只能趋近于零。所以，无论人们如何详尽地列举个别事物的性状，仍然无法穷尽事物之全部集合，由此归纳出的结论的可靠性就无法不让人怀疑。思辨的方法是概念间的自我运动，这种自我运动或者以不证自明的先验的真理或者以未经验证的假说为出发点。如前所述，这两种前提都有可能存在“假”或“不完全真”的可能性，由此得出的结论就有可能是“假”的或“不完全真”的。[69]思辨方法在刑法上的运用，可以纯化刑法概念以及刑法概念之间的逻辑关系，理顺和重构刑法学体系，有利于人们加深对一些刑法学范畴、命题的认识。
历史的方法，即沿革性的解释方法，又称为沿革式的分析方法。它是指从法制史或法学史的角度，来探究刑事实体法、刑事判例法以及刑法学说的进化史，核心的价值是总结前人的经验得失以资借鉴，并修正和完善本国立法，发展本国刑法理论。历史的方法对于刑法学科非常重要，是一种从纵向角度来研究刑法的一种方法，时间跨度大，涉及人物与事件多。因此，这就要求研究者在众多的史料中去粗取精，去伪存真，做到忠于史实，忠于研究。同时，在研究过程中研究者要结合新的考古发掘情况，更新史料，不要只顾在故纸堆中寻章摘句，而要到实践中甚至边远的未开化地区中去体察民情民风，从原始的法制度的“活化石”中寻求刑法的源流与本相。在研究刑法的历史时，要注意概念间的“断裂”现象，并且要在认识概念的断裂的基础上进而区分哪些概念是“形式断裂”，哪些概念是“本质断裂”。只有本着这样的研究态度，才能还历史以真相，不作望文生义之比附，而曲解历史事实，混淆视听。如前所述，有必要对刑法进行分阶段的研究，从中把握其各个社会阶段的刑法规律，并选择适合相应阶段的一些刑法原则与策略。
解释的方法是指对刑法规范进行文理、语义等方面的分析、注解，以阐明刑法的真义，发现刑法的精神，总结其原则的研究方法。刑法解释的目的在于发现刑法规范的真义与立法的精神，其解释虽带有解释者的主观价值倾向与个人情绪，但就总体而言它是客观的、大体中立的。刑法解释一般以论证刑法的合理性与正当性为己任，刑法解释的主要工具为目的论解释，但刑法的抽象性与静止性同犯罪活动的具体性与多变性的极大悬差要求刑法解释不能拘泥于文本，而要在刑法原则之下消减具体犯罪的无关紧要的事实，使其适应于犯罪构成的框架，以用有限之刑法驾驭无限之现实犯罪。当然，刑法解释的方法也不是没有节制的，它主要受到刑法条文（罪刑法定的要求）、刑法原则（尤其是基本原则）、刑事政策（如我国“惩办与宽大相结合”的政策）以及保障人权（如疑罪从无原则）等方面的约束与限制。刑法解释不仅具备对规范的注解功能，还具备对刑法规范的价值评判功能。因此，刑法解释的方法主要属于分析定性的方法。刑法解释的方法主要有以下几类：
1.文理解释
文理解释，又称为直接解释，是根据刑法文本把握刑法体系与原则，分析刑法规范的结构，考察刑法规范的真实含义的研究方法。文理解释方法要遵守三个原则：（1）应依普遍意义解释法律文义；（2）应根据社会生活的实际需要去解释法律条文；（3）应从整体上把握文本含义，推究法条含义。
2.论理解释
论理解释，又称为间接解释，是根据论理的方法与原则，在刑法文义之外寻求法律的精神、原则、立法者的原意等，阐明法律的意义。该方法的运用必须以了解法律发生的原因、理由及历史为前提，结合社会现实情况，方能把握立法者的目的。论理解释又分为扩张解释和限制解释。前者是指依法律文本的精神，扩充法律条文的范围，使之适合于立法者的原意及现实司法的需要；后者是指依法律文本的精神，缩小法律条文的范围，使之不与立法者意旨与现实需要相悖。
3.类推解释
类推解释，类似于扩张解释，是指对于法律文本未规定的事项，比附于最为近似的法条，类推适用以定其罪或减免其罪，即所谓“举重以明轻，举轻以明重”。类推解释是根据社会形势的需要，在时代精神的指导下，不拘泥于传统法律精神以求得法律之新义的研究方法。虽然在我国1979年刑法典中曾规定了类推，但由于类推违反罪刑法定和破坏法治，1997年刑法典取消了类推原则，正式确立罪刑法定原则，目前类推解释为多数国家所不采。
4.沿革解释
沿革解释，又称为历史解释，是从立法的历史中探究立法者的真意，如将法条与前法的相关规定加以比较，以期充分探明法条的本意，或从法律制度的渊源和经过中寻求法条的真意，或从古今中外刑法产生、发展、消亡的历史中，探寻刑法生长的根本法则以及发展的基本路径。
刑法解释方法的选用与一个国家刑法的发展阶段不无关系。因此，在研究刑法解释方法与类型时，除考虑其功能选择外，还应考虑刑法发展阶段的现实需求。例如，就我国目前刑法与社会的发展阶段而言，正是“依法治国”的初级阶段和刑事法治形成初期，因此，全面坚持罪刑法定原则，营造人权保障的氛围，对刑事法治环境的塑造非常必要、十分有益的。这也是针对形式解释论与实质解释论等争论，以及凸显刑法解释类型之选择与我国刑法发展阶段的高度性契合。目前，尤其是在刑事法治形成初期和罪刑法定的初创时期，在刑法立法技术尚不发达、不成熟的情况下，应当坚定地选择刑法的形式解释论。而在我国刑事法治的社会秩序基本建成之后，随着我国刑法立法技术的完善与提高，才可以考虑刑法实质解释论的适用；否则，在没有真正树立起人权保障的理念、刑法立法尚不完善的情况下选择实质解释论，将不利于刑事法治的最终形成与建设，更不利于刑法学科的发展，以及法治社会的实现。
研究方法对于一个学科建设和研究是至关重要的。从某种意义上说，一个学科的成熟在极大程度上取决于是否有一套适合自身发展需要的独特研究方法。刑法是一门“古老而又年轻”的学科，说它“古老”，是指其思想渊源具有很长的历史，基础理论研究也有几百年的跨度；说它“年轻”，是指迄今为止其并未完全成熟，这当然与其研究方法的拓展深度有关。在过去对刑法的研究中，学者更多关注的是刑法的思辨和定性的研究方法，很少使用定量和分析工具。
在思辨和定性研究中，最常用的还有一种优化或比较的方法。当然，优化和比较是相辅相成的，优化是建立在比较的基础之上的一种逻辑方法，而比较是通过对比来认识和衡量事物的一种方法。一般认为，通过比较认识、鉴别事物的方法在刑法学研究上的运用就是刑法学上的比较的方法。[70]通过比较，人们将不同事物区别开来，了解他们的异同；通过优化，我们也可以做到好中选优，知其优劣，最终发现真理和最优方案。近年来，我国刑法学者对不同国家法律的比较研究，尤其是对我国刑法理论和实践与外国刑法理论何实践的比较研究有所进展，这是值得欣喜的。但是，比较方法的运用还是比较粗浅的，往往停留于表面上、逻辑上的比较分析，这是远远不够的。进行这类比较研究，必须掌握科学的比较方法，即应尽可能广泛地了解比较对象在实际应用中的效果，了解它们各自不同的历史文化背景、法律传统和现实经济政治情况的差别以及这些对象在实际应用中的影响，实事求是地剖析其是非优劣，切忌片面、机械地进行比较。此外，还应注意运用各种比较方法，如规范比较和功能比较、宏观比较和微观比较及叙述比较和评价比较等。
比较的方法分为历史的比较（纵比）和现实的比较（横比）两种。严格意义上的历史方法应是在对历史上刑法发展的趋向和特点做出整体性的研究和把握的基础上，总结出刑法发展的基本规律，鉴往知来，为以后的刑事立法和司法实践服务。本书关注的比较的方法是在两项或多项事物中找其差异点或共同点，截长补短，并从其发展、联系中寻求科学规律，探求其真意。目前，中国刑法学上的比较方法主要就是比较各国现行刑法制度、刑法原则、刑法学说以及刑法思想，总结其得失优劣，以资完善本国立法、发展本国学说。当然，也可以对中外刑法上的具体制度、规定、观点、问题进行比较，更可以对国内刑法上的一些问题进行比较。进行刑法学的比较研究应尽可能地掌握原始材料，在实地考察、学习原始材料的基础上进行比较，否则，比较得出的结论将大打折扣。
值得注意的是，在比较分析的过程中，又出现了批判的方法与思维。批判法学兴起于20世纪70年代末的美国，是一种旨在挑战和推翻传统法律理论和实践中的既定规范与标准的法学思潮。批判法学把批判的矛头指向西方现代法理学中具有悠久历史传统的西方自由主义法律思想以及体现这些思想的法律制度。批判法学核心内容是，竭力撕破法律的确定性、中立性和客观性的面具，以证明法律不是一个理性体系，而是一种意识形态，这一意识形态使不公平的政治制度得到支持并成为可能。[71]当然，此前的一些学者也都提过批判的思维与哲理。苏格拉底就曾说过：“一种未经审视的生活还不如没有的好。”德国哲学家恩斯特·卡西尔也说过：“人类生活的真正价值，恰恰就存在于这种审视之中，存在于这种对人类生活的批判态度之中。”[72]
从方法论上看，批判法学一方面继承了社会批判理论的基本观点和思想体系，对传统法学研究的主流方法发起了全面的攻击。有学者认为：“与人类整体认识的特征一样，法律认识和法学研究实际上也是一个不断审视、批判和反思的过程，从对神权法的理性批判到对自然法的科学批判再到对实证法的道德批判，就可以看出法学发展历程中的批判意味。”[73]然而，在我国对于批判法学褒贬不一，褒扬体现在其关注政治、利益集团和“人为”价值理念选择的影响，贬斥体现在其存在否定一切、“法律虚无主义”及无政府主义的嫌疑。
在刑法学研究中借鉴批判法学的一些方法，对于完善方法研究和突破传统刑法理论的束缚，都是十分必要和有益的。曾经有学者就以《刑法理性批判》为题，批判过“法律是统治阶级意志的体现，是维护阶级统治的工具”的传统观点，甚至还尖锐地指出：“在现代法治社会，对刑法绝对工具价值的顶礼膜拜、刑法被政治所操纵的这种特殊的工具性恰恰是刑法的最大的悲哀。刑法的绝对工具价值蕴涵着刑法异化的极大危险。”[74]包括对我国刑法体系、立法理念，以及对保障人权、公权力与私权利的相互制约、对国有企业与民营企业保护平等的问题，都是我们展开刑法学批判的重要内容。从某种意义上来讲，在刑法研究中运用批判的方法，才能够最终促进和推动我国刑法学持续、健康、稳步发展。
在思辩和定性的传统刑法研究之中，实证的方法和定量分析的工具略显不足。实证的方法又称科学观察的方法，一般是指在坚持价值中立的前提下，通过受控实验和实地考察所得到的科学资料来对刑法学上的具体问题进行系统研究的经验探求方法。实证的方法是对刑法问题的量化处理，是对刑法学的思辨方法的突破与超越；实证的方法是对刑法学问题的客观研究模式，而且是唯一模式，是对思辩研究和定性研究的重要纠正与补充。以实证的方法来研究犯罪问题，就是要把犯罪人、犯罪行为及其后果等与现实社会的经济状况、物质生活条件和生活环境结合起来进行系统分析，以探求犯罪主体的个人品性和其人格形成过程的条件或因素，并且确定犯罪者的类型和犯罪类型，挖掘犯罪规律，以作为刑事立法和司法的根据。
实证的方法中的经济分析方法是刑法学研究方法中的一个重要方法，是将经济学的理论和经验主义的方法运用到刑法学研究中的方法。首先将经济分析的方法运用于法律研究的是圭多·卡拉布雷西和罗纳德·H.科斯。经济分析方法通过归纳、总结、经验性检验以及其他经济分析的方法创造出了一种极具解释力和经验支持的刑法经济学理论。另外，威慑作用、剥夺资格以及刑罚适用的成本问题都应一同考虑。我们也会讨论处罚的象征性效用，这可能会被认为是强调价值性的社会规范。这一影响也会进入一个更广阔的刑法经济分析的领域。[75]实证分析方法的科学性受限于科学的彻底的多样性和事实上的不可界定性，这使得对整个领域进行调查是不可能的。而且，用来证实理论的观察也许模棱两可，为纯化实验对象而被排除出的某个因素也许是被观察现象的真正原因。“法律不是科学，甚至不是半科学。与科学相比，法律与神学和形而上学更为接近。”[76]
此外，我国刑法学研究较为重视定性研究，而往往忽略定量研究，致使研究过于抽象、空泛，缺乏可操作性。我国刑法分则各罪名法定刑之间的平衡性研究一直是一个刑法定量研究与定量分析的空白，故这一研究领域如果能够有所突破，将会打破“拍脑袋决定刑罚”的习惯做法与传统。
刑法是一门实践性很强的学科，学习刑法正是为了刑法实践和解决社会矛盾与问题。而且，刑事司法是有规律可循的，故应注意寻找和遵循司法规律，要做到这一点也就必须在学习刑法之初就具有实践的意识和方法，包括刑事一体化的理念与方法。要知道，案件是复杂的，拿到手中的一个案子不是单靠一门实体法或程序法就能解决问题的，因为大多数案件既有实体问题也有程序问题，甚至是程序与实体的综合与交叉。因此，真正意义上刑法的实践与运用，都是实体与程序的矛盾综合体，甚至在我国刑法典与刑事诉讼法典的条文中都可以看到，实体法中有程序问题，程序法中也有实体问题，并没有绝对的界限。例如，此次《刑法修正案（九）》就规定了许多程序问题，这或许是今后刑事立法的另一个特点或规律。
“刑事一体化”是近年来我国刑法学界比较时髦的一个概念，也是使用频率较高的词汇之一。然而，究竟何为“刑事一体化”？学界有许多争论。本书认为，在“刑法学”一体化（大致包括犯罪学、刑法学和监狱学[77]）、“刑事法学”一体化（包括进了刑事实体法、刑事程序法、刑事执行法等）和“刑事学科”一体化（几乎囊括了与刑事问题相关的一切学科或领域[78]）的基础上，可以推动“刑事法律与科学研究”一体化[79]，并界定其研究范围：除上述“刑法学”一体化、“刑事法学”一体化和“刑事学科”一体化所包括的研究内容外，还有刑事侦查学科（犯罪侦查学）和刑事技术学科（主要包括法医、痕迹检验、文件鉴定、微量物证分析、公安图像技术等），甚至包括协调警察、法庭、监狱运作机制和追求司法效益的一门新兴学科——刑事司法学，以及随着市场经济的日益发展而逐渐成熟的保安学等。[80]
然而，就“刑事科学”而言，“刑事”当然是与“民事”相对应，是“指治理犯罪的相关事宜，外延宽泛，涵盖犯罪、刑法（实体法和程序法）、刑罚制度与执行等”[81]。当然，本书也认为，“刑事”一词除了犯罪事实和犯罪对策外，还应当包括犯罪情势和态势以及潜在犯罪与可能犯罪（包括正当防卫、紧急避险）等的研究。“科学”是人类分门别类的学问，是运用范畴、定理、定律、分类等思维形式反映现实世界各种现象的本质及其规律的综合知识体系。刑事科学，当然就是由一系列涉及犯罪（包括犯罪事实、犯罪对策和犯罪态势等）的相关学科的基础理论和分门别类的综合知识体系，甚至包括刑事侦查、刑事鉴定（国外称为“法庭科学”）、刑事照（录）相、痕迹检验、文书检验、司法弹道检验（枪弹检验）、指纹登记与鉴定、外貌识别技术、保安等犯罪对策学科与领域。本书认为，相对于“刑事科学”来讲，法学包括刑法学及刑事诉讼法学等只是一个群体意志的体现，并不一定属于科学。
本书认为，真正的“刑事一体化”应当是建立在以研究“刑事”问题为基础（即以刑事事实和刑事对策等为基础）、以刑事“法学”、刑事“科学”和刑事“技术”基础理论研究为中心或主线（即以法学、科学规律及其学科群相互间的“刑事”理念或价值观念联系和科学技术规律及其学科群之间的联系为主线或整体研究对象）的“刑事法律与科学包括刑事技术研究”的综合一体化，故简称为“刑事法律与科学研究”一体化。这是一个“刑事一体化”的新范畴，它集刑事法学、刑事科学及刑事技术为“一体”，并自始至终贯穿了一条基本主线，即“刑事理念与价值”的综合性研究，或者真正以刑事学科群及其技术学科群为核心的刑事法律与科学包括刑事技术的综合“一体化”研究。
至于刑法学的学习方法，核心是通过刑法学科的学习达到法律人能力与素质培养的基本要求。为彻底改变传统的刑法学教学中“满堂灌”的方式，真正调动教（老师讲授）与学（学生主动学习）两个方面的积极性，本书认为应从以下几个方面做出努力：（1）依据“兴趣导向”，在整体教学方法设计中始终以培养学生学习兴趣和让学生自主选择自己感兴趣的问题（包括质疑和喜欢研究的题目）为背景或起点；（2）增加和强化课堂上教师引导、答疑、点评等重要环节，而美国“詹姆斯教学法”课堂上学生自由度太大，不完全适合我国法学教育的课堂[82]；（3）教师的引导突出表现在课时前三分之一阶段对教学内容重点、难点、疑点的提示与设置，以及课程讨论中的纠偏和研究问题基本模式等探讨；（4）增强“究问”式研究问题动力与方式。无论老师讲完重点内容，还是学生发言讲述完自己感兴趣的问题，均允许学生对其提出质疑、究问、评论或发表不同见解，以“穷追猛打”式的连续究问，直至把问题研究得更透彻。在此基础之上，本书尝试从以下方面改变学习的理念、内容与方式：
（1）改变传统的刑法学教学方式与学习理念。具体而言，要在教学观念上完成“三个转向”，即由教师主导型向学生能动型方面转向，由单纯传播知识向培养能力方面转向，由只重视教学内容向内容与方法并重方面转向。“三个转向”是通过“十个改变”完成的，这“十个改变”依次是：变单纯“给水”为教其“取水”；变列举案例为研讨案例；变讲授式为启发式；变灌输式为引导式；变以教师为中心为以学生为中心；变按部就班为灵活多变；变多讲授为多讨论；变课堂笔记为读书笔记；变上课猛记笔记为上课听讲、思考为主；变以上课学习为主为以课上与课下学习并重。
（2）建立以刑法为内容的课堂究问与辩论制度。课堂究问与辩论制度其实也是刑法学理论知识实践的一种重要形式。学生在课堂上根据自己所学的知识进行积极的思考，并运用这些知识尝试性地去解决司法实践中遇到的问题，向老师或学生进行大胆的究问和辩论。这便打破了过去那种“老师只管讲、学生只管听”的传统教学方式，相对更多地给学生提供了实践和锻炼自己的机会，也提高了学生的综合素质。这样不仅为学生提供和创造了实践自己知识的机会，甚至在较大程度上对老师也是一个促进。试想，在课堂上，老师不知学生会提出什么问题，因此便需要在课前认真备课或做大量的课前准备；而学生各种各样的提问，反过来会促进或推动老师进行积极的换位思考，甚至发现很有价值的学术问题，激发老师和同学的创造性思维。师生这样互动，会形成一种良性循环，进一步促进整个教学水平和知识实践能力的提高。
（3）建立系统的案例教学制度。如今，案例教学作为一种重要的教学实践环节正在推广，但通常的案例教学比较浅显或不大规范，如选择案例随意，案例多的教学内容则多举，案例少的教学内容则少举，甚至只是列举或说明等，实际上根本没有与学生一起对案例进行讨论。这些不规范的做法均程度不同地影响到刑法学的教学实践效果。我们这里提出的“系统案例教学制度”，是想从刑法学教学案例的选择内容、讨论规则、讨论方式和结论归结与认定等方面，均做出一系列的详细具体的规定，甚至在某一教学内容上用几个案例、用什么案例，以及案例的资料发放、讨论准备时间、发言时间、发言过程和程序等均做出具体规定，以做到刑法案例教学的规范化和标准化。
（4）建立模拟刑事法庭实践制度。模拟刑事法庭是刑法学教学实践的一种最好形式，它不仅能够使参加刑事法庭模拟的同学受到很好的“司法”实践锻炼，而且使参与观摩的同学也同样能增强“司法”实践的直观认识。一方面，如果能将模拟刑事法庭在课外活动中普遍开展起来，会使更多的同学具有这种刑事法学知识实践的机会，使大家普遍参与到这种“司法”实践锻炼中。另一方面，如果再能将这种形式有针对性地搬向中小学、社会，它不仅为同学们提供了更大更广阔的刑法课程实践锻炼的机会，甚至会起到宣传法律、普及法律、教育他人等更大更明显的社会效果。因此，建立模拟刑事法庭是加强刑法学教学实践环节的一项极好的制度，非常值得推广。
（5）建立日常社会实践调查制度。教学实践也好，社会实践也好，并不拘泥于某种特定形式，如安排专门的实习、实践和操作课程及专门组织社会调查和模拟刑事法庭等，这些固然是实践，但日常生活本身就是一个客观存在的知识与社会实践的大课堂，只要用心和留意，在我们的身边和日常生活里到处都有实践的机会和内容，还可以运用所学到的刑法学知识试着解决一些力所能及的法律实践问题，从中受到刑法知识的实践锻炼。
（6）建立系统的刑事法律社会咨询制度。刑事法律社会咨询也是刑法学知识实践的一个绝佳机会，因为所咨询的问题正是社会上发生的具体实践问题，而且问题来源十分广阔和复杂，正是自己所学刑法学知识运用和锻炼的好机会。
（7）建立知识实践考核记分制度。刑法学实践既然是刑法学教学内容的重要环节，为促进该项工作的正常发展，本书认为有必要建立刑法学知识实践考核登记记分制度，即在学分制体系中应当增加知识实践记分制度，真正将知识实践纳入到学生的学籍及教学成绩管理制度范围内来加强管理，以此建立刑法课程实践的具体指标体系，提高学生的综合素质与能力。