第三节　分类

一、类型化的意义

分类是人们认识世界的一个重要工具，和人类的一种思维方式。“当抽象的概念及其建构外部体系不足以掌握生活现象或意义脉络的多样性表现形态时，人们首先想到的辅助思考形式是‘类型’……类型或者以此种方式，或者以彼种方式，或者同时以此种方式及彼种方式，较概念为具体。”[153]“‘划分出类。当然是有限的几个大类。什么是类呢？类就是包含两个或两个以上的、在某些方面显示出共性、同时又以其所具有的特殊性区别于其他事物的某类事物。’然后再将类分成部分。‘这些部分是包含在类之中的、构成类的必不可少的元素。’接下来的任务就是确定每一个类和每一个种，定义每一个类和每一个种。”[154]通过分类，人们深化了对事物的认识，方便了对事物性质特征的把握，使人们的认识向精细化发展，同时也体现了人类思维能力的提高和抽象概括能力的增强。通过分类，人们获取到的纷繁芜杂的信息得以条理化。同时在这个过程中，对事物的分类本身也储备了一些经验性信息，这些信息成为人们面对充满不确定性的世界时的一个依凭，通过分类形成的条理性知识可以迁移，促成认识的发展与知识的进步，周而复始，逐步认识甚至改造这个世界。

而类型化则成为现代学术研究的一个基本方法或工具。甚至可以说，高度分化、分工的现代学术本身就是类型化的体现和结果。不但如此，作为最基本分类的非此即彼的二元分类一方面形成了人们的初步认识，另一方面，学术的进步又往往是在这个简单二元划分的模糊地带、交叉地带取得的突破。当然，“类型，并非简单地指某类事物，而是相对应于类别的一个概念存在。类别，又称‘抽象概念’，是指具有相同特征的事物”。[155]

“类型思维在民法为古老的思维方式。”[156]民法物权理论往往从不同角度对地役权作不同的分类。依地役权的产生、行使内容、方法和状态的不同，地役权分别被分为法定地役权和约定地役权[157]，积极地役权与消极地役权，继续地役权与不继续地役权，表现地役权和不表现地役权[158]，以及以具体内容划分的个人通行权、放牧权、烧制石灰权、眺望权、支撑役权，等等。从存在地域和权利内容来看，地役权可以分为乡村地役权和城市地役权。[159]

二、分类及其标准

1.城市与乡村地役权

这种分类有以下疑问需要解答：为什么作这种分类？这两类区别具体表现在哪些方面？

乡村地役权是地役权制度的起源类型[160]，是地役权的最初的表现形式，目的在于为农业耕作提供便利，在古罗马的农业经济中发挥了重要作用。乡村地役权主要分为通行地役、用水地役、畜牧地役和采掘地役。随着土地利用强度的增高和集聚居住趋势的加强，早期布局稀疏的单体式住宅的独立性等特征也逐渐随之消失，因而产生城市地役权，又称建筑地役权，适用于城市的建筑，并“逐渐变得较为常见”。罗马人根据发展历史将该城市地役权划分为通水权、立墙权、采光权三大类型，每种类型又包含一些子类，如建筑物加高役权、禁止建筑物加高役权、妨碍邻居采光役权、将滴水排向或禁止将滴水排向邻居房顶或地上的役权及将支梁插于邻居墙上的役权，最后还有建造伸出物、遮盖物及与此类似的其他物的役权。[161]从分类的基本原理来看，城市地役权是与乡村地役权相伴而生的。可以说，城市地役权的出现，使得原有的地役权被限缩概括为乡村地役权，城市地役权的发展直接影响地役权的界定。随着经济的进一步发展，农村房屋也有毗邻而居的，城市的空地里面也有用于农业耕作的，这进一步加剧了旧有分类标准的混乱。不论农村还是城镇，凡是供农业耕作便利的都称为乡村地役权，凡是供房屋便利的都称为城市地役权。简言之，城市里也有乡村地役权，农村里也有城市地役权。[162]这要求对两者有必要作进一步的界定。

此外，关于城市地役权的论述能否推广到乡村地役权的问题，也值得关注。

“城市地役权不能成为质权的标的，因而也不能成为抵押权的标的。”[163]这是否自然类推适用于乡村地役权？其中的理由何在？一种猜测是地役权的从属性[164]；另一种猜测是不具备直接的财产利益。而对于乡村地役权的论断推广至城市地役权却有明确说明：“乡村地役权即使附着于有体物，也不是有体物，因此不能被通过时效取得。因为这种役权不可能具有确定地、持续地占有的性质。……此规则同样适用于城市地役权。”[165]

2.消极与积极（作为与不作为）地役权

行使之内容为标准，可分为作为地役权和不作为地役权。“积极地役权”是以地役权人得在承役地上为一定行为（如通行）为内容的地役权。“消极地役权”，使供役地权利人不为一定行为（如使之不建立妨碍需役地权利人观望之建筑物）为内容之地役权。

上述区分主要在于是否适用时效取得。由于我国《物权法》并未规定时效取得制度，因此这种区分在我国并无法律上的实益。

在积极性地役权中，根据此役权可以做的行为可能在本质上是独立的行为，此行为只与另一人的土地存在间接的联系（如通行权jus itineris），或者此行为与另一人的土地不可分割地联系在一起（如搭梁役权jus tigni immit-tendi），可以对地役权作以下进一步的区分。[166]从占有的角度看，对于第一种地役权，构成权利标的行为必须事实上被实施，并且被作为一个权利而被实施[167]；第二种地役权则为与对于土地的占有具有直接联系的积极性地役权，通过持续形式而被行使，通常存在于持续的形式之中，因而它们的占有的取得以及保持很容易被界定。[168]

3.继续与非继续地役权

以行使的方法为标准，可分为继续地役权与非继续地役权。所谓继续地役权是指权利之行使，无须每次必须有权利人的行为，如开设通路之通行地役权；非继续地役权是每次行使权利，均须有权利人之行为，如未开设通路之通行地役权。上述三种分类的法律效果主要在于是否适用时效取得。由于我国《物权法》并未规定时效取得制度，因此这些分类在我国并没有什么法律上的实益。

4.表见与非表见地役权

以行使的外形状态为标准，可分为表见地役权与非表见地役权。表见地役权是地役权之行使，依外在的设施而表现出来，如水渠的开挖、道路的开辟；非表见地役权是地役权的行使，不以外在的设施而表现，如敷设各种地下管道的地役权。主要在于取得方式是否适用于时效取得，鉴于我国不承认时效取得制度，因此该种区分不再具有现实意义。

5.根据便益内容进行区分

以便益之具体内容，对地役权可以分为通行地役权、引水地役权、架设电线之地役权、眺望地役权、“阴打”地役权[169]，等等。正是由于地役权关于内容规定极具弹性，几乎为一纸空白之授权，也才因此被作多个方面的解读。对其进行整理、总结、整合甚至创设新的更加全面的类型具有意义。

6.根据设定方式进行区分

以设定方式为标准，可以把地役权分为法定地役权、意定地役权与强制地役权。法定地役权之立法例以法国为代表。这类地役权之内容多类同于其他国家和地区民法中的相邻关系。这种区分既具有理论价值，又具有现实意义。虽然我国仅规定了意定地役权，但从社会实践出发，确有必要加以借鉴，进行立法完善。