第二节　中美娱乐法的研究与实践

一、中国

将娱乐法这一称谓正式引入和介绍到中国法律学界的，当属1990年在《环球法律评论》上译介的《英美两国娱乐法概况：有关演员声望和名次的法律的产生》一文。在国内，关于娱乐法的研究和实践大抵都是从行业法角度开展的，这也为娱乐法作为行业法而存在提供了说明。以宋杰先生撰写的《电影与法律：现状、规范、理论》为例。该书是中国第一部全面介绍和探讨电影法理论与实务的专书，该书从介绍国内外电影法和电影立法入手，侧重介绍中国现行有效的各种涉及电影的法律条款、行政法规和规章，尤其对电影行政法、电影审查法、电影著作权法、电影企业法、电影合同法以及电影法律诉讼专题进行了全面的分析和阐述。该书还提出了“电影法”的概念与框架体系。宋杰先生认为，电影活动形成的各种社会关系是电影法产生的前提，同时又是电影法调整的对象。电影活动形成的社会关系是复杂的，如从制片、发行、放映的电影生产过程看，制片者的社会关系包括与投资者、作者、发行者、洗印者等的各种关系；发行者的社会关系包括与制片、其他发行者、放映者的关系；放映者的社会关系包括与发行、消费者的关系。从电影组织形成的各种关系的性质看，有电影行政关系、电影经济关系、电影民事关系等。多种关系中涉及各种参加者，这些参加者统称电影关系主体。各电影主体承担着不同的社会角色，其行为必将对电影产生或积极或消极的影响，为了使这些电影主体的行为与国家的电影管理总体目标一致，就必须制定电影法。正是这些为法所调整的，电影主体活动所形成的各种社会关系，决定了电影法的形成。[36]在20世纪80年代至90年代初，我国曾经尝试制定《电影法》，虽然至今仍未出台以“电影法”命名的单行法律，但是，《电影产业促进法》的出台与颁布，已向前迈出了坚实的一步。

魏永征教授从影视节目制作人的角度，选取若干重点法律问题主编了《影视法导论——电影电视节目制作人须知》[37]一书。他认为，其书名为“影视法”，主旨是介绍我国有关电影、电视的法律规范；所谓“影视法”，并不是指以电影活动或电视活动为调整对象的专门法律文件，而是指行业需要遵循的全部法律规范，它跨越各个法律部门，涉及多种法律和其他各类法律性文件，表现为一个相当庞大的法律群。该书的视角是从电影、电视节目（其中主要是电视剧）制作的侧面来介绍有关业务活动需要遵循的法律。正如电影、电视属于大众传播媒介的一类，所谓影视法也属于媒介法的一部分，不过电影和电视作为后期以现代技术制作、传播的大众传播媒介，同相对古老的书报刊等印刷媒介相比，其所遵守的规范具有许多新的特点，如传播范围广、速度快、影响力大、版权内容丰富、产业化运作特点显著等。“影视法”主要以电影摄制和电视节目制作为视角，这是因为影视是一项内容产业，而内容必须经过制作，制作是整个电影和电视节目创作和传播的核心，没有制作，只有一些剧本、文章、乐曲、歌词等单个作品，电影和电视节目的传播无从谈起，当然也就无所谓影视法。对影视制作有关法律规范的研究是对整个影视法研究的起点。影视的产业化发展，势必要求从根本上改变主要依靠人治手段来管理影视节目制作、传播的做法，逐步将影视产业的发展和管理纳入法治轨道，保障影视从业人员和其他相关各方的权利，寻求影视产业的发展与其他相关联的社会利益之间的平衡。当下，有关影视产业的法律和政策规范正在趋于系统化，为此，影视法阐述的对象也可以说是影视产业法。正如魏永征教授所强调的，该书还不能说是完整阐述影视法的著作，其所涉及的内容主要限于电影和电视制作中的法律问题，对有关法律的阐述只到电影和电视作品发行为止，基本上不涉及放映和播放问题，更不涉及有关播放和传输硬件设置、运行、保护等问题。

林晓霞教授撰写的《影视版权的原理与实务》，结合影视业典型的版权侵权案例，从影视版权的主体、客体、内容、影视邻接权、影视版权的许可使用、影视版权侵权行为及法律责任等方面对影视版权进行了分析和阐述。该书还列出了与影视相关的版权许可合同以及相关的重要法律法规和国际公约。宋海燕博士撰写的《娱乐法》介绍了好莱坞影视娱乐产业以及著作权、商标权、人格权、作品创意、剧本取得、真人秀以及融资等娱乐法中的法律问题。该书对中国娱乐法具有借鉴意义。刘艷女士翻译的《好莱坞怎样谈生意：电影、电视及新媒体的谈判技巧与合同模板》，系由美国人黛娜·阿普尔顿与丹尼尔·扬科利维兹合著。该书介绍了美国好莱坞影视娱乐行业的协议框架和内容，对中国影视娱乐行业具有参考价值。李丹林教授撰写的《电视剧法律问题研究》，对我国电视剧领域的法律问题进行了全面的介绍和分析，其主要内容包括我国电视剧法制化管理的历史及演变，我国电视剧国家管理的体制以及管理的理论基础、基本原则、基本制度，我国电视剧管理的具体制度，电视剧的内容标准，电视剧内容涉法问题，电视剧领域的著作权问题，电视剧合同问题，以及电视剧侵犯人格权问题等。

中国娱乐法的实践随着影视娱乐行业的发展而逐渐丰富，从最初的影视作品之版权维权，到如今的“一站式”深度参与，囊括了从小说改编权的购买到剧本创作，从剧组设立到筹拍准备，从主创人员的聘请到拍摄场地的租赁，从联合投资摄制与发行到影视剧项目的众筹和私募，从电影院发行与放映到电视剧上星播放，从游戏开发到服装、邮票以及主题乐园等衍生品的体系化运营等各个阶段。各级人民法院受理和审结娱乐行业纠纷，更是为娱乐法的研究提供了最直接、最具参考意义和最接地气的对象。

二、美国

美国是娱乐法的策源地和长成地，无论是理论研究还是法律实践都基本居于无可置疑的领先地位。美国娱乐法的实践为中国娱乐法提供了可习得的元素并对之产生影响。[38]

从研究层面看，除去一些知名大部头娱乐法专著和教材外，还有一些专事娱乐法研究的专业性期刊，如Loyola of Los Angeles Entertainment Law Review和UCLA Entertainment Law Review。将娱乐法与体育法结合在一起的专业性研究期刊有Harvard Journal of Sports and Entertainment Law, Berkeley Journal of En-tertainment and Sports Law, Texas Review of Entertainment&Sports Law, Enter-tainment and Sports Law Journal, Entertainment and Sports Lawyer, Seton Hall Journal of Sports and Entertainment Law, Virginia Sports and Entertainment Law Journal和Arizona State University Sports and Entertainment Law Journal等。由于娱乐业常被用来指称那些控制传媒娱乐制作与发行的大众传播媒介公司，所以美国也有将娱乐法和传媒法放在一起研究的专业性期刊，如Journal of Inter-national Media and Entertainment Law, Media&Entertainment Law Journal和Hastings Communications and Entertainment Law Journal。娱乐产品，尤其是影视剧，通常同时也是艺术的表达和载体，在美国就出现了将艺术法[39]和娱乐法糅合在一起予以研究的专业性期刊，如Columbia Journal of Law&the Arts和Car-dozo Arts&Entertainment Law Journal。此外，诸如Fordham Intellectual Property和Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law也是研究美国娱乐法较为有名的专业期刊。

美国娱乐公司的法务在产业积淀的基础上发挥着重要的作用，如他们在完善合同细节时，最终的合同往往长达四五十页，其中包括十分详尽的定义解释、权利保证、免责、管辖地等标准条款。娱乐公司通常专设法务部或聘请专门的律师，[40]以确保其作品的拍摄及发行过程中没有知识产权及其他权利隐患，为娱乐公司构筑坚实的法律防火墙。在好莱坞还可以看到许许多多的艺人律师，他们的主要职能是保障客户在法律层面上的权益，因为这个层面上的内容，经纪人是难以驾驭的；一家律师事务所同时服务于艺人和制作公司两个单位的情况也不少，[41]毕竟懂业务又懂法律的娱乐法律师并不是随处可得。

尤其值得提及的是，在美国法学教育体系中，不但广泛开设娱乐法这门课程，而且还有很多法学院设置了娱乐法法律硕士（LLM）项目，为娱乐行业培养专门性人才。下面选取《好莱坞报道》评选出的位居前十的娱乐法学院（America’s Top 10 Entertainment Law Schools）所开设的娱乐法课程或娱乐法硕士项目作一简单介绍。

1.加州洛杉矶法学院（UCLA School of Law）

娱乐法从法律、商业以及金融的视角对娱乐业，特别针对电影、电视、数字内容的制作和分销领域，进行了概要阐述。为达致商业/创造性的目标，该院娱乐法课程着重于知识产权法、公司法、税法、雇佣法、破产法、国际法以及其他各种法律领域的实务运用，通过探究传统媒体模式的内容及其由于新技术所带来的变革，研习者将具备运用信息化、分析性以及创造性的思维解决实际问题的基本能力。

2.斯坦福大学法学院（Stanford Law School）

娱乐法就其本身而言并不是一门孤立的法律学科，相反，娱乐法实务需要合同法、侵权法、著作权法、商标法、反垄断法、担保交易法等各种传统法律学科的融合运用，并将该等法律学科运用于一个独一无二的商业情境。这门课程旨在从实务的角度研习娱乐法，运用传统法律学科的各项原则规避娱乐业中的各种问题并找到解决方案。

为了掌握必要的基础知识，我们将会从宏观层面（例如，电影、电视和音乐行业的组织架构，其中包括工作室、制片人、电视网、唱片公司、代理商、经纪人、律师和工会等职能部门）和微观层面（例如，审查真实的合同，以理解电影人才、电影制作和分销合同、电视剧合同以及书籍出版合同）来研究娱乐业。我们还将调查影响娱乐业的关键诉讼问题，比如，《第一修正案》与公开权的相互影响、隐私权与诽谤、反剥夺公众参与权的策略性诉讼的法律、影视剧的“最后剪辑”和利润分成等案例。我们将分析娱乐业及其法律规范与实务操作的未来发展，同时一并分析数字媒体的作用（包括互联网）。出于使我们的课堂兼具商业和法律的考量，我们计划邀请来自娱乐业的主讲嘉宾。课程的整体目标有：（1）让学生置身于独特且日益复杂的娱乐产业结构中去学习；（2）培养学生对法律和娱乐法律师在前述独特产业结构中作用的理解；（3）为达成学生成为娱乐法律师的目标，强化学生起草重要文件和拟定有说服力的法律论点的能力；（4）培养学生成为高效的娱乐业律师所需的分析与解决问题的技巧。成绩评定的组成部分：课堂出勤率；简易文书写作练习；团队合同谈判；撰写项目计划书。

3.南加州大学法学院（USC Gould School of Law）

娱乐法课程由明星律所高级合伙人和大型制片单位的法律顾问讲授，主要聚焦于娱乐行业的交易业务。课程将会向学生介绍影视工作室、音乐、商标、明星经纪人、私人经纪人、银行及其他金融家、律师、行业公会和政府在相关法律中的地位，以及经常出现在娱乐业务和诉讼中的法律问题，包括合同、侵权、法律救济、限制公开使用权、隐私权、创意保护、票据、分账及公司并购等。

此外，还开设娱乐法实务课程，通过该课程，学生可以从中习得丰富的法律方法与法律实践技艺，以及问题分析技巧和客户管理方法，这些内容是为广大娱乐业客户提供服务所必须掌握和具备的。在实务训练期间，学生被指派在影视、音乐、明星经纪公司和新媒体产业的背景设定下，作为娱乐行业的客户代理人，以期学生能够掌握娱乐行业的谈判初步技巧，并根据谈判结果准备相应的法律文本。该课程的任课教师为美国一家大型律所合伙人。

4.哈佛大学法学院（Harvard Law School）

娱乐与传媒法课程将娱乐与传媒融合在一起予以介绍，特别对此领域属于独一无二的法律学说和通用的行业规范进行详细的描述。本课程将关注娱乐行业与传媒行业所面临的新挑战，以此回应最近的（并且持续发展的）关于数字化生产和分销的根本性转变，并且着重讨论在构建目前与未来的实务与政策方面律师所能发挥的作用。通过介绍影视剧、音乐、数字娱乐和媒体行业的并购交易规范，协调当前技术与长期的法律准则规制下的商务实践所带来的挑战，以及国会、各种联邦机构与部门角色的分工（如联邦通信委员会与美国司法部）在建立和施行娱乐和传媒业的政策和法规中的作用，使学生获得解决三个方面之问题的能力：有关娱乐和媒体法领域的诉讼、事务处理、政策导向。

5.布鲁克林法学院（Brooklyn Law School）

娱乐法课程主要研究娱乐产业各方面的组成结构，包括影视剧的制作、合法化阶段、出版和音乐的问题，以及所要考虑的主要行业参与者，如人才机构、相关管理人员、律师和会计师们。本课程的重点聚焦于培养学生书写娱乐产业中的协议和其他相关文书的能力。

6.劳约拉法学院（Loyola Law School）

娱乐法是劳约拉法学院五大独特的法学门类之一。娱乐法专业学生可以根据自己的兴趣爱好设计属于自己的项目课程。我们相信劳约拉法学院在娱乐法领域的研究上势必引爆娱乐法律界，因为这个项目可以让学生从广泛的课程学习中快速定位他们的职业生涯。

7.纽约大学法学院（NYU School of Law）

针对娱乐产业的各种相关分支行业中共同使用的概念，以案例、合同以及行业协会的协议样本作为分析材料，在课堂上用假设的问题为学生提供合同谈判及条款起草的实训。

8.福德姆大学法学院（Fordham University School of Law）

娱乐法合同文件起草实训课，该课程涵盖传统娱乐法（印刷出版业、影视行业）中使用的文件，以及新媒体背景下高度复杂化的娱乐产业商业交易文件，通过写作任务及课堂内外的法律文本起草与商业谈判训练，将那些在娱乐法业务中的基础性、热点性和前沿性问题介绍给学生。课程涉及的内容主要包括权利合同、授权书、许可证以及与导演、演员和其他人签订的合同。课堂讨论的问题有版权、所有权和创作许可等问题。本课程让学生有机会处理实践中、现实生活中遇到的情况，以及从不同的当事人角度起草合适的娱乐法律文件。

9.乔治城大学法学中心（Georgetown University Law Center）

娱乐法或大众传媒法包括大量应用于娱乐行业的法纪，它通常涉及知识产权法和有关诽谤、宪法第一修正案（有关新闻、出版自由等）、限制公开使用权的问题，也涉及劳动雇佣法、公司财务法、破产法、保险法和很多其他领域的法律。法律专业的学生经常可以通过在一家传媒公司的法律部门工作来了解这个领域。毕业后，在正式成为一名“娱乐法律师”之前，他们一般会在上面提到过的实体法领域提升他们的专业技能，以开创事业。

10.乔治·华盛顿大学法学院（George Washington University Law School）

娱乐法是影视、音乐以及出版行业中的法律问题导论，其话题包括经纪人角色、不同娱乐分支行业的合同条款与文本、对创意和原著的保护、限制公开使用权以及版权的预售和发行等。选修这门课程需要有基础法律知识为前提，课程的考查方式是参加模拟谈判和法律文本的起草。