- 中国法制史（第四版）
- 曾宪义 赵晓耕
- 6206字
- 2020-07-09 17:35:43
第二节 夏商法律制度
一、夏商的法制思想
1.“天讨”“天罚”思想
夏商时期统治者奉行“天讨”“天罚”的神权思想，借用天上的神权，维护地上的王权。《尚书·甘誓》中就有启利用“天讨”“天罚”思想，征伐有扈氏的记载。内中说：“有扈氏威侮五行，怠弃三正，天用剿绝其命。今予惟恭行天之罚。”[9]即对有扈氏违犯天命、懈怠敬神的行为，代天“剿绝其命”，实行“天之罚”。同样，商汤在征伐夏桀时发布《汤誓》说：“有夏多罪，天命殛之”，“尔尚辅予一人，致天之罚。”这些内容都表明夏商统治者为证明其罚罪与征伐活动的合理性，通常把自己的行径说成是“天讨”与“天罚”。这一类的神话宣传在当时生产力发展水平低下、人们普遍迷信落后的历史条件下，具有相当的欺骗性。同时，其也为夏商统治者掩饰其残酷的刑事镇压，强化法律的威慑力提供了理论武器。
2.神判思想
夏商时期在司法领域奉行“神判”思想，用以解释对重大疑难案件的审判。东汉许慎《说文解字》所说：“廌所以触不直者去之，从廌去”，“廌，解（獬）廌，兽也，似牛一角，古者决讼，令触不直者”，这正反映出中国古代信奉神判，并通过神兽廌来鉴别罪与非罪的神明裁判意识。这种情况在夏商时代也有类似反映。以商为例，在司法活动中采用占卜乞请神示的方法，来决定案件的处理。殷墟甲骨文中就有“贞：王闻惟辟”，“贞：王闻不惟辟”[10]的记录。这表明商代神判思想意识浓厚，以致商王在处理重大死刑案件时，首先占卜神意，尔后来决定执行死刑与否，而不是主要凭借证据与法律作出裁决。
二、夏商法律形式与主要法律
1.习惯法
（1）确立五刑处罚制度与原则。
夏商为有效镇压反抗奴隶主国家统治与扰乱社会秩序的犯罪，承袭并发展了舜禹时代的习惯处罚方式，并在学习借鉴“苗民制刑”的基础上，最终确立了奴隶制五刑制度。即墨、劓、剕、宫、大辟。此外，据《左传》引《夏书》说：夏代曾沿用皋陶之刑，即所谓“昏、墨、贼，杀。皋陶之刑也”。《夏书》所说的昏是“恶而掠美”，墨是“贪以败官”，贼是“杀人无忌”，夏代因袭皋陶时期的习惯，将抢劫、贪污、杀人三种罪都处以死刑，用以稳定社会秩序。当时的刑法执行情况，在现今河南二里头夏代残存遗址中有明显反映。在这些夏代墓穴遗址中，既有生前被碎尸而后被下葬的，又有死前被砍下头颅而后埋葬的，这显然是惩办严重刑事犯罪而执行大辟刑的反映。另外，在夏代墓穴遗址中，还有被砍去四肢的尸体，这是夏代执行剕的反映。应当说明，在夏代墓穴遗址中还有整个躯体作跪伏状，头向西、面向下被埋葬的；也有头向西，双手举过头，手腕相交，躯体弯曲，下肢卷曲而被埋葬的。这些正反映了生前惨遭酷刑而后又被活埋的行刑状况。
此外，夏代为巩固奴隶主阶级的长久统治，又承袭了舜禹时期流传已久的习惯处罚原则。即如《尚书·大禹谟》所载：“与其杀不辜，宁失不经。”此后，又于《夏书》[11]中进一步肯定了这项原则，当时出于标榜“慎刑”的考虑，夏统治者宣称：宁可不按禹刑的规定审案，也不能错杀无辜。这一原则的实施，对商、周乃至整个封建后世都产生了重要影响。
（2）规定带有行政习惯法性质的《政典》。
据《尚书·胤征》注云：“‘政典’夏后为政之典籍，若周官六卿之治典。”实际上，初建奴隶制的夏代，还不可能制定出一部类似《周礼》那样的包罗万象的行政法规大全。它的《政典》极有可能是简单的单行的行政习惯法规。《尚书·胤征》曾援引《夏典》说：“先时者杀无赦，不及时杀无赦。”即对违背天时懈怠政令的官吏实行“杀无赦”的原则。夏代《政典》的制定，一方面说明，中国自有国家产生，就非常重视行政法律规范的建设，以此维护奴隶主阶级国家机器的正常运转；另一方面又说明，我国古代行政法规一问世，就采取刑事处罚的方式，惩治渎职与失职的官吏，从而反映了我国自古即有的“依法治吏”的悠久传统。
（3）保护土地“国有”的民事习惯法。
夏代更改氏族公社土地公有制度，确立土地奴隶主国家所有制。由于夏王是奴隶制国家的象征，所谓的土地国有制，实际上就是王权所有制。按照夏代法律规定，王掌管全国的田土，享有充分的所有权。王可以分封或赏赐贵族功臣以土地，但他们只享有占有和使用权。这些土地国有的民法内容又直接影响了商、周两代，成为我国奴隶制时代通行的土地所有权的制度。
（4）确认征收赋税的习惯法。
夏代出于统治的实际需要，规定了一些调整经济关系的习惯法内容。据《史记·夏本纪》载：“自虞夏时贡赋备矣。”《孟子·滕文公上》也载：“夏后氏五十而贡。”这些记述表明，我国奴隶制国家建立后，曾经及时采取习惯法形式确立国家赋税制度。即以五十亩地为计量单位，并取其平均产值的十分之一，作为向国家缴纳的贡赋。
2.不公开的刑书
中国历史上，自从阶级产生，国家建立后，有相当长的一段时间，主要靠习惯法调整社会关系。但奴隶与奴隶主阶级对抗的激化，统治阶级内部矛盾的发展，在实际上产生了制定法律的需要与可能性。正如《左传·昭公六年》所载：“夏有乱政，而作禹刑，商有乱政，而作汤刑”。从狭义上讲，《汤刑》是商继夏代制《禹刑》后而制定的一部不予公布的刑书。从广义上讲，《禹刑》与《汤刑》又是夏商两代奴隶制法的泛称。《竹书纪年》载：商代后期祖甲二十四年又“重作汤刑”，对商代成文刑书作了进一步修订。《尚书·康诰》有“罚蔽殷彝，用其义刑义杀”的规定，允许援引殷商刑书的某些条文，为西周所用。夏商法是不向社会公开的。因奴隶主贵族崇尚“刑不可知，威不可测”[12]的原则，所以，采取垄断法律不予公布的法律秘密主义，以便统治者“临事议制”，随心所欲地断罪施刑，镇压奴隶与平民的反抗。
3.誓与训
誓是夏商两代君主在战时发布紧急军事法律的形式。如夏启征伐有扈氏发布《甘誓》、商汤讨伐夏桀发布《汤誓》，都是用以约束所有从征人员，惩治社会犯罪的军事法律形式。
另外，商代权臣依据王的意志而发布的命令，当时被称为“训”。譬如，《尚书·伊训》即属于反映了商代国相伊尹发布训令的一份重要法律文献。
1.《禹刑》
《左传·昭公六年》说：“夏有乱政，而作禹刑”，《禹刑》问世，表明夏代产生了首部不公开的刑书，也成为夏代法律的泛称。
2.《汤刑》
《汤刑》为商代不公开刑书，也是商代法律的泛称。如从成文刑书的意义上讲，《汤刑》显然是商代法律的泛称。
3.《官刑》
《官刑》是商代惩治国家官吏犯罪及其违纪与失职行为的专门法律，带有行政法律规范的性质，但却采取刑事制裁的方式加以处理。《尚书·伊训》说：商汤“制官刑，儆于有位”，反映了奴隶制时期的商代很早就懂得了运用法律整饬吏治的必要性。凡官吏有“恒舞”“酣歌”的“巫风”，贪货色、好游畋的“淫风”，侮圣方、逆忠直、远耆德、比顽童的“乱风”者，都在严禁之列。如果故犯“三风十愆”者，一律给予刑事制裁。
4.“民居”之法
据《尚书·序》载：“咎单作民居”（《史记》则称为“明居”）。咎单是商汤时的司空官，曾奉命制定“明居民之法”，即丈量土地、划分居住区域及安置百姓的法规。
5.车服之令
据《玉海》引《帝王纪》说：商汤为区别尊卑贵贱的等级，曾下车服之令，在任命官吏与罢黜官吏的车马服饰上作了区别规定。这表明商代已经存在区别身份的礼仪法令。
三、夏商的法律内容
1.以军法讨伐叛乱与逆天犯罪
夏启颁布《甘誓》这种军法，用以镇压有扈氏的叛乱。商汤出于动员军队讨伐夏桀的需要，在《尚书·汤誓》中也规定了军法，对夏桀的“矫诬天命”罪进行征讨。商汤为使自己师出有名，把制定军法讨伐夏桀说成是“授命于天”，是“天命”所致。而夏桀是假托“天命”，为非作恶，则必须加以征讨。这样，他的军事征伐便名正言顺成为对逆天犯罪的惩治。
2.以军法惩治“不从誓言”罪
商汤在征伐夏桀的战争中，规定了军法，把“不从誓言”作为重罪加以惩罚。《尚书·汤誓》说：“汝不从誓言，予则孥戮汝，无有攸赦。”商汤突出对“不从誓言”罪的处罚，目的很明显，就是依靠严厉的军令保障战争的顺利进行。
1.严厉镇压反抗国家统治的各种犯罪
启建夏代后，注重运用刑法手段，打击社会犯罪，特别是对叛乱等严重犯罪的镇压，用以维护其王权统治。商代向来以刑法严酷著称。盘庚在迁都时严厉规定：“乃有不吉不迪，颠越不恭，暂遇奸宄，我乃劓、殄灭之无遗育。”即对不正、不善者，违命不敬者，以及奸诈和内外作乱者，作为反抗国家统治的重罪，结合肉刑（割鼻）与族刑（殄灭），予以严厉镇压，以此维护商代的国家统治。
此外，夏商还规定了墨、劓、剕、宫、大辟等五刑制度。除去大辟死刑外，夏商还有醢、脯、焚、剖心、刳、剔等刑杀手段，充分暴露出当时刑法制度的野蛮与残酷性。
2.严惩蛊惑民心扰乱社会秩序的犯罪
据《礼记·王制》载：“（商代）析言破律，乱名改作，执左道以乱政，杀；作淫声异服，奇技奇器以疑众，杀；行伪而坚，言伪而辩，学非而博，顺非而泽以疑众，杀；假于鬼神、时日、卜筮以疑众，杀。”上述刑法内容虽是汉文帝时博士诸生依据古制编写的，但多少反映了商代刑事立法的特点，即控制思想钳制舆论，严惩扰乱社会秩序，动摇、蛊惑乃至瓦解民心的各种犯罪，用以确保贵族奴隶主阶级的“正统”地位。
商汤立国之初，从奴隶主阶级的长久利益出发，认真总结夏代后期统治者孔甲“好方鬼神，事淫乱”[13]，以及夏桀败亡的历史教训，制定了严格约束统治集团成员的行政法律规范——《官刑》。据《墨子·非乐篇》载：“汤之官刑有之，曰：‘其恒舞于宫，是谓巫风。’其刑：君子出丝二卫，小人否似。”[14]即说卿士、邦君犯有巫风罪，罚丝二卫。《尚书·伊训》记载较详：“敢有恒舞于宫，酣歌于室，时谓巫风；敢有殉于货色，恒于游畋，时谓淫风；敢有侮圣言，逆忠直，远耆德，比顽童，时谓乱风。惟兹三风十愆，卿士有一于身，家必丧；邦君有一于身，国必亡。臣下不匡，其刑墨，具训于蒙士。”《官刑》作为商汤整饬吏治而规定的行政法律规范，对于卿士与邦君等奴隶主贵族具有严格的约束力。凡有三风十愆违法行为者，卿士丧家，邦君亡国，甚至臣下不匡正，也要判处墨刑。据此不难看出，商代的“依法治吏”，促进了奴隶制行政法律规范的发展，同时也对奴隶制政权的稳固产生了重要影响。
1.所有权问题
夏商时期，在土地所有权的归属问题上，依然实行以王为代表的奴隶主国家所有制。土地作为当时最重要的生产资料，归为王权所有，不存在任何形式的土地私有制。恩格斯说：“不存在土地私有制，的确是了解整个东方的一把钥匙。这是东方全部政治史和宗教史的基础”。而中国奴隶制的状况恰恰证明了这一点。土地所有权的高度垄断与集中，正是商代推行王权专制的物质基础，没有奴隶主阶级的土地国有制，就不会产生中国奴隶主阶级的政治与法律制度。
2.婚姻家庭制度
夏商法律在确立婚姻关系上，明确地规定了一夫一妻制。商代允许男性王族在确立一夫一妻外，大量纳妾。其中，商王武丁蓄妾达六十四人之多。由此导致商代贵族在正妻之外，又有娣、嫔、妃、妾的存在。此外，商代奴隶主贵族之间还盛行媵（音映yìng）嫁制度，即王族或贵族娶妻，往往连同妻的随嫁女一同收纳为妾，但更多的妾则是奴隶主贵族从女奴中强娶的。
商代除土地以外，作为财产形态存在的，还有奴隶、牲畜、房屋、生产资料等，依然实行家庭所有制，由家长支配与掌管。而家庭的其他成员不享有财产的所有权。所谓“父母存……不有私财”[15]的记述，就是商代家长支配财产的反映。
3.继承制度
夏商时期继承关系是由当时所有制产生，并由所有制决定的，同时又与从氏族社会血缘关系脱胎而来的宗法制密切关联。纵观夏商代统治过程，其继承制度经历了“兄终弟及”的过程。所谓“弟及为主，子继为辅”。亦即兄死弟继，无弟子继，弟死兄子继。正如《史记·殷本纪》所载：“商人祀其先王，兄弟同礼，即先王兄弟之未立者，其礼亦同，是未尝有嫡庶之别也。”
兄终弟及有利于年富力强者掌权，比兄之子有更多的统治经验。但叔伯兄弟争夺王位往往出现火并。正如《史记·殷本纪》载：“自仲丁以来，废嫡而更立诸弟子，弟子或相争代立，比九世，乱，于是诸侯莫朝。”争夺王位之乱，最终使商代统治者确立了嫡长子继承制，替代了兄终弟及制。商从第十一代王武丁起，首先确立太子制。商代政治权力与家长权力的嫡长子继承制，因有利于统治的延续，故成为历代相沿的定制。
四、夏商的司法制度
夏代把中央司法机构称为大理，在君王以下，掌管国家司法大权。商代把中央最高审判机构改称为大司寇，与中央其他五个机关并称为六卿。大司寇对于重大案件的审判必须奏请商王批准，商王掌握死刑案件的生杀予夺权和重大诉讼案件的决定权。
商代司寇以下，设“正”“史”等审判官。地方与基层的司法审判官则称“士”与“蒙士”，分别掌管地方和基层的审判工作。
1.重案与疑案的审理
商代审判制度在夏代的基础上有重要发展，凡属重要案件的审理一般要经过三级，即史与正的审理、大司寇的复审，以及三公参听的再审，最后报请商王批准。正如《礼记·王制》所说：“成狱辞，史以狱成告于正，正听之；正以狱成告于大司寇，大司寇听之棘木之下；大司寇以狱之成告于王，王命三公参听之；三公以狱之成告于王，王三又（宥），然后制刑。”
商代对重大疑难案件的审理持慎重态度，主张广泛征求意见，然后定案。如公认案件有疑点，就采取赦免的方针，但必须和同类典型案例相比较，然后才能作出终审判决。即所谓“疑狱，泛与众共之，众疑，赦之，必察大小之比以成之”[16]。
此外，商代主张审判依据事实，有犯意无实据，不认为是犯罪。即所谓：“有旨无简不听”。在量刑时，可重可轻者，主张从轻；可宽可严时，主张从宽。即“附从轻”“赦从重”。
2.天罚与神判
在神权政治法律思想的支配下，商代的宗教意识与审判处罚紧密相连，形成了“天罚”与“神判”制度。首先，统治者利用社会上普遍存在的迷信与落后，假托神意进行审判。商王每逢审判时，必先通过占卜求天问神，然后假意作出决定。如利用甲骨卜辞“贞：王闻惟辟？”“贞：王闻不惟辟？”把商王的审判随意性涂上一层神权的光环，使审判结果更富于欺骗性。
其次，假托鬼神之意，实施残暴的处罚和刑杀。盘庚为顺利地迁都，把自己宣布的处罚均称为“天罚”。所谓“陈于兹，高后丕乃崇降罪疾”，“作丕刑于朕孙”[17]，即说耽搁不搬者，天神与祖宗神将给予最严厉的处罚。盘庚有意识地把惩罚与刑杀披上神权外衣，以此增强法律镇压的威慑力量。
商代因袭夏制，把监狱仍称为“圜土”。据《墨子·尚贤下篇》说：“昔者傅说，居北海之州，圜土之上。”此外，商代又有专门关押要犯的狱，称之为“囹圄”。据许慎《说文解字》说：“囹圄，所以拘罪人。”商代为有效地镇压奴隶与平民的反抗，在全国各地遍设监狱，并对逃狱的奴隶规定了严厉处罚的措施。据甲骨卜辞记载：戈地有羌奴若干越狱逃亡，抓回的二人被宰割处死[18]。
此外，安阳小屯曾有带械具的陶俑出土。男俑拲（音拱）在身后，女俑拲在身前。《周礼·秋官·掌囚》说：“上罪梏拲而桎”，其中的“梏拲”，则是头戴项枷，手带拲的囚犯的形象反映。
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