一、行政裁量构造论争的发轫

行政裁量是行政法的最基本、最难以把握、也是最富有魅力的概念之一。行政裁量就像身体中的细胞一样遍布于行政的各个领域。缺少了行政裁量，行政将无以运转，行政法亦将黯然失色。行政法上的行政裁量，通常是在执行法律的意义上而言的，换言之，其前提在于有法的存在而搁置法的来源不论，否则就可能是在谈立法裁量抑或法外空间的自由行政。一般认为，行政裁量是指行政机关在适用法律作出决定和采取行动时所享有的自由判断的空间。

从发生学上说，行政裁量概念的形成是与司法审查分不开的，行政裁量确立了行政自主、司法不得干预的领域。19世纪中叶之后，“裁量不予审理”原则逐步形成[1]，但司法不予审理的裁量到底是什么，或者说裁量的概念、裁量的范围还是有很大争议的，学说的论争也由此展开。奥地利学者贝尔纳齐克（Bernatzik）在其1886年的著作中认为，行政的自由本质在于实现公益的国家目的，将行政裁量排除于行政法院的审查范围，是将这一实现公益的目的委诸行政机关。要重视法规对如何实现公益的规定，行政在其法律要件的认定中享有自由（即要件裁量或判断裁量）。这一立场立即受到了特茨纳（Tezner）的严厉批判，后者在其1888年的著作中指出，裁量即公益的考虑，不见得就是行政的固有领域，假如法院不审理公益问题，那么行政就会在公益的名义下享有绝对的自由，从而要求行政活动具有公益性就变得毫无意义可言。行政裁量应存在于具体的处理内容和手段的选择、也就是效果的发生和行为的选择领域（即效果裁量或行为裁量）。[2]这一论争对德国、奥地利等的裁量理论影响甚大，甚至一直影响到今天的裁量理论。

本节亦将沿着这一论争发展的脉络，分析行政裁量的内在构造，并在法律适用过程中探寻行政裁量的容身之地。在一定意义上说，行政裁量的存在与行政裁量的本质是关联的，甚至是一体两面的关系。虽然说，只有明了行政裁量是什么，才能知道它存在于何处，但如果不知道裁量存在于何处，实际上也就不能理解为什么要存在裁量。唯有认清行政裁量是什么、存在于何处，才能理解为什么行政机关要享有裁量权，才能清晰行政裁量的界限，才能谈得上如何对其进行区别对待，才能继续研究如何对其进行不同方式的控制和不同强度的审查。

注释

[1] 参见［日］田村悦一：《自由裁量及其界限》，李哲范译，1～2页，北京，中国政法大学出版社，2016。

[2] 参见［日］田村悦一：《自由裁量及其界限》，李哲范译，16～17页，北京，中国政法大学出版社，2016；［日］高橋靖「行政裁量理論の始原的形態」早稲田法学会誌31卷（1980年）193頁以下参照。