二、着眼于法规范的行政裁量构造论争

最初的行政裁量论争是从法律规范的逻辑构成开始的，后来的论争也多延续了这一路径。从法律规范的逻辑构成上来看，行政裁量的法律规范大致是这样表述的：如果存在T1的情形，行政机关可采取措施R1、R2。前半句属于法律要件，后半句属于法律效果。简单地说，所谓要件裁量，是指行政机关在认定有待适用的法律要件时享有判断的空间。而所谓效果裁量，是指行政机关认定法律要件之后在选择行为的效果上享有裁量的自由（见图1-2）。行政裁量到底是存在于前面的法律要件之中，还是存在于后面的法律效果之中，抑或是两者之中均存在行政裁量呢？两者之间到底有多大的差别呢？

（一）关于行政裁量构造的各派学说

在德国，对贝尔纳齐克-特茨纳论争双方的观点均不乏支持者。在20世纪60年代之前学说上多承认无论是要件还是效果上均存在裁量，但自60年代开始一般否认法律要件可以裁量，而将行政裁量专门用来指代效果裁量。[1]第二次世界大战之后德国行政法学者主流看法认为，无论是确定事实、解释法律还是将事实代入法律的涵摄过程，都只是人的认知，其正确答案只有一个，行政机关的作用就是要把这个唯一的正确答案找出来，就是要使自己的主观认识符合客观实际。法律效果的确定，则是行政机关的意志的作用。是否采取措施，采取何种措施，这不是一种认知，而是选择。它不是要找到一个唯一的正确答案，而是要在多种可能性之中进行选择，多个答案都是正确的。当然，他们也承认在某些情形下，对法律要件的认定具有判断余地。[2]行政机关对于法律要件的认定和不确定法律概念的解释，要接受司法的完全审查，而法律效果的确定则仅在裁量怠惰、逾越、滥用之际方受司法的审查。

与上述只承认效果裁量为行政裁量相反，还有一种学说否认效果裁量而仅承认要件裁量。该学说认为，裁量是对构成要件的补充，仅仅在法律要件上存在裁量，法律效果并没有裁量的空间。最早将行政裁量理解为构成要件不确定问题的学者，首推施密特（W.Schmidt）。他在1969年的论文中指出，裁量的真正意义在于对尚欠缺的、不完整的构成要件的补充，它不是法律效果裁量，只是法律要件裁量。根据平等原则和比例原则，所谓效果裁量并不存在。科赫（Koch）则在1979年的论文中进一步深化修正了这一理论。他将“当B1、B2及B3实现时，则R的发生是容许的”转换为“当B1、B2、B3以及其他由行政机关补充的新的构成要件要素实现时，R必须发生”，裁量由此变成了羁束。裁量的行使就在于补充构成要件。在构成要件补充结束后，法律效果是否发生即取决于经补充的法律要件是否现实，在这种理解下，“可以式”规定与羁束规定的真正区别就不是在法律效果的层面，而是在法律要件的层面。在通说所谓选择裁量上，一样是在赋予行政补充构成要件的权限。他将“当B1、B2及B3实现时，则必须下命R1或R2或R3发生”转换为“当B1、B2、B3以及B4（行政机关补充的新的构成要件要素）实现时，则必须下命R1发生”[3][4]。

在德国，有关两者的区别问题，一直也存在质的区别说、量的区别说和无区别说三种学说竞相争艳的现象。虽然否定要件裁量、主张裁量与不确定法律概念严格二分仍属通说，但近年来在判例上则出现了两者不作严格区别的趋势。其中，量的区别说认为，裁量与不确定法律概念均属于立法者欲授权行政机关在适用法律时有自行判断的余地，只是可能在适用不确定法律概念时，行政机关所受到的法院监督，比依据授权规定进行裁量时更为严格而已。无区别说则认为，裁量与不确定法律概念都具有不确定性，不能因其位置不同而确定其属性；而且裁量既然必须合乎目的、适当，则在各种选择之中依然只有一种是正确的，符合立法的本旨，与不确定法律概念无异。[5]

笔者认同的是量的区别说，具体而言，否定要件裁量难以成立，要件裁量与效果裁量在本质上有相同之处，但要件裁量与效果裁量之间仍然存在量的差别。

（二）要件裁量难以否定

否认要件裁量而肯定效果裁量，其区分的关键点在于是只有一个正确答案还是有多个正确答案，是主观认识与客观实际相符合还是主观意志在多个选项中进行选择。那么，让我们来看看现实到底如何呢。

1.无法保证“唯一正解”的出现

不确定法律概念的解释和适用始终只有一个正确的答案，应该说，这种观点包含了很强的道德吸引力，法律对每一个问题都暗藏着一个独一无二的正确解答，这样行政机关在适用的时候将自己的思考限定在既有的法律素材的基础上，就无害于既有的法定权益。[6]但是，唯一正解也确有受到“概念法学”影响之嫌，它把行政机关也想象成“法律的代言人”、“呆板的人物”[7]，似乎将事实代进规范就可以自动得出结论。然而，正如后文所要指出的那样，法的适用绝不是简单的三段论逻辑演绎，而是一个要在规范与事实之间架起一座桥梁往返穿梭的复杂过程。这一过程根本无法确保唯一正解的出现。

2.认识作用和意志作用难以区分

否定要件裁量者认为，对要件的认识只是让法适用者的主观认识符合客观的规范，只是在寻找那个唯一正解而已。故而，这种认识作用并非选择，并没有意志的作用。但是，这种观点实际上还是忽视了对不确定法律概念三分构造的准确把握。德国行政法学家耶利内克指出，确定性法律概念存在唯一的界限，因此某一个事物是否归属于该概念能有一个明确的判断。而不确定法律概念则存在两条界限，即一个明确的肯定的判断和一个否定的判断，藉此可明确它是什么、不是什么，但在两者之间还存在一个可能性的境界（盖然性判断）、一个不确定的状况。[8]对于这可能性的境界只能作出盖然性判断，而这些判断都可能是正确的，要最终确定一个作为法律适用的内涵，还需要适用者通过价值判断等意志作用加以填补确定。如此，这里所谓认识作用和意志作用在盖然性判断上并不能作出明确的区分。[9]故而，否定要件裁量的学说缺乏足够的证据。

3.实践中多不作本质的区分

其一，要件判断和效果裁量虽然是两个阶段，但却是一个行为，很难割舍。在完成事实的法律评价的同时，很多时候也就完成了法律效果的确定。而且，正如下文所要分析的那样，所谓效果裁量也应是在补充要件的基础上确定个案中的法律效果。法律要件的判断和法律效果的确定之间并没有本质的区别。

其二，不确定法律概念、判断余地和裁量空间之间在结果上并没有质的差别，而只有量的大小，都是存在一个不确定的空间。我们所看到的也只是呈现于我们眼前的结果的外在表象，而不是所谓认识与意志的本质差别，更何况这种所谓本质的差别本来就是难以成立的。

其三，对于判断余地所存在的“判断瑕疵”，无论是德国还是日本均采用“裁量瑕疵”的方法进行审查，即判断怠惰、逾越和滥用。在审查要件裁量和效果裁量时，司法均需注意保证行政的自主性，一般不能以司法判断代替行政判断。当然，对要件裁量的审查强度常常大于对效果裁量的审查强度，这也从另一个角度说明，要件裁量与效果裁量具有量的差别。

其四，从各国的司法实践来看，否定要件裁量、严格区分不确定法律概念与行政裁量在德国之外鲜有存立，这也从侧面说明否定要件裁量的不可行。在我国，近年来的行政法适用和行政法学并未对行政法规范的逻辑构成展开分析，多数也没有对行政裁量作不确定法律概念与效果裁量的二元区分，而是笼统地将行政机关适用行政法规范的自由空间称之为行政裁量，似乎也是在支持统一的裁量理论。

（三）效果裁量与要件裁量的相对性

上述施密特和科赫的效果裁量否定论的方法和视角非常独特，切中要害，在很大程度上反映了裁量的实质结构，对否认要件裁量的学说构成了一个实质性的冲击。近年来，我国各地行政机关普遍制定了行政处罚的“裁量基准”或“统一裁量指导意见”，这些裁量基准一方面对法律要件中不确定法律概念进行类型化解释，另一方面也包括对不同法律效果的具体细化。它以行政规范性文件的形式规定了行政裁量在不同情形下的考虑因素，对原先较为宽泛的裁量幅度区分了不同档次分别予以规定。这一做法或许也能说明，行政机关是在通过补充要件来缩小裁量的空间。为什么行政机关要补充要件限缩裁量空间而不是随心所欲选择法律效果呢？这是因为行政机关负有根据宪法上的平等原则行使行政权的职责，相同的情况应该得到相同的处理，行政机关没有合理的理由即不得给予相同的私人以不同的对待。同时，行政机关也要受到比例原则的拘束，只能根据正当的目的和合适的手段处理一定案件，而不能畸轻畸重恣意武断。实践中的行政裁量基准就是要将这些不同的情况和相应的处理明文化，形成自我拘束的机制，指导行政公务人员具体裁量，使其裁量公平化、合理化。当然，应该承认一点，规则（基准）就是规则（基准），法律要件永远不可能等同于案件事实，规范上的法律效果也不等于案件中确定的法律效果。规则的有限与案件的无穷之间存在无法弥合的缝隙，法律效果上的裁量客观上是会存在的。即使行政机关通过不断的试验和经验的积累，无数次地细化裁量基准，也难以穷尽一切裁量情形，故而，效果裁量是无法消灭的。在一次裁量之后，从理论上来说，通过平等对待原则的作用，第二次在处理同样案件时的裁量实际上已经被第一次的裁量决定了，这时原来的裁量空间已经在法律规范和平等对待原则的作用下被缩减、乃至唯一确定的决定。但这也只是理论上的理想状态，现实中对这种先例的判断就带有一定的不确定性。

如此，无论是法律要件的解释适用，还是法律效果的选择确定，均可统一于法律要件的判断上，两者都要对法律要件作解释。要件裁量是直接针对法律要件，解释要件中的不确定法律概念，而效果裁量在补充法律要件之后同样面临着要件裁量的问题，同样要对法律要件中的不确定法律概念作出解释和具体化。那种认为要件裁量与效果裁量存在本质差别是站不住脚的。

当然，说无论是要件裁量还是效果裁量，其实质都包含着对法律要件的解释判断，并不等于说不需要再区分要件裁量和效果裁量。法律要件上的裁量是行政机关按照法律文本上的要件要求解释不确定法律概念，使其具体化，再类推适用法律要件。当然，法律要件中也可能存在法律漏洞和法的漏洞，这时就需要适用者再次进行类推发现法、补充法律要件。而法律效果上的裁量比要件裁量更为复杂。从宪法上的平等原则和比例原则等对行政权的拘束出发，行政机关确定法律效果的过程首先要补充法律要件[10]，但补充之后确定法律效果的过程并未完结，仍然需要行政机关凭借自身的经验和政策考量作出适当的选择，才能最终确定某个案的法律效果。法律效果上的裁量所受到的约束一般小于法律要件上的裁量。也正因为如此，法院审查要件裁量的强度可以高于对效果裁量的强度。

综上，可以得出这样一个公式：效果裁量=要件裁量+适当选择。效果裁量就是行政机关在法律要件补充充足之后适当选择的自由。

注释

[1] 参见陈春生：《行政法之学理与体系》（一），137页，台北，三民书局，1996。

[2] 有关德国行政裁量以及不确定法律概念的介绍，可以参见翁岳生：《行政法与现代法治国家》，49～53页，台北，三民书局，2015；翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，93～98页，台北，月旦出版社，1995。

[3] 盛子龙：《行政法上不确定法律概念具体化之司法审查密度》，39～43页，台湾大学法律研究所博士论文，1998年6月。

[4] 在日本，裁量基准设定说认为，制定法上以不确定概念和可以式规定等承认行政机关不受具体的拘束，这种判断余地意义上的行政裁量也要予以控制。也就是说，即使承认裁量权，也并不意味着容许行政机关恣意行使裁量权作出行政行为。行政机关在作出裁量行为时，为了实现该法律根据所要求的行政目的，必须在内部设定具体的规范行政行为判断和决定的裁量基准，并根据该基准，作出各个行政行为。［日］高橋靖「行政裁量における違法性·不当性峻別論への批判」早稲田法学会誌33卷（1982年）160頁；杉村敏正『法の支配と行政法』（有斐閣·1970年）207～208頁参照。小早川光郎认为，“行政机关在处置案件的判断时，对于立法所欠缺的基准部分，逐案补充必要的基准，形成判断，一般被称作‘裁量’或‘裁量的行使’”。［日］小早川光郎『行政法講義下Ⅰ』（弘文堂、2002年）21頁。

[5] 参见吴庚：《行政法之理论与实用》，81～83页，北京，中国人民大学出版社，2005。

[6] 参见林立：《法学方法论与德沃金》，165～166页，北京，中国政法大学出版社，2002。

[7] ［法］孟德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁深译，163页，北京，商务印书馆，1961。

[8] ［日］宮田三郎『行政裁量とその統制密度（増補版）』（信山社、2012年）51頁参照。

[9] 对于不确定法律概念具体化中的价值判断自由，可参见本章第四节。

[10] 这种补充可能是明示的（例如有明确的裁量基准或裁量理由），也可能是默示的（例如习惯形成或者根本不说明所秉承的裁量基准）。