二、不确定法律概念的构造与类型

行政机关对不确定法律概念的具体化以及司法对具体化的审查，其前提作业均在于正确地认识不确定法律概念。为此，这里继续对不确定法律概念的构造与类别问题展开探讨。

（一）不确定法律概念的基本构造[1]

不确定法律概念究竟在哪里产生了模糊性，学术上见解分歧。大体而言，在不确定法律概念的内在构造上，有二分结构与三分结构之争。德国法学家赫克（Philipp Heck）、耶施（D.Jesch）用概念核（概念核心）和概念庭（概念外围）来描述法律概念，前者绝对清晰，后者多有疑问，后者为一切法律概念所具有，只是在不确定法律概念中范围更广而已。[2]这种二分结构固然较为形象，但并不能区分多义词与不确定的法律概念，对于不确定法律概念的模糊性未能清楚地揭示出来。多义词是一个词依据不同的语境而表达不同的性质，在有些情况下根据上下文的联系是可以确定其含义的。这时，在该特定语境下，它就不具有不确定性。对于无法确定其准确内涵的多义词，它才属于不确定法律概念。当然，即使是在可以通过语境而获知内涵的多义词中，也存在一个认知的问题：到底它是表达一个怎样的内涵？这时，多义词与不确定概念之间的差别又不是那么明显。德国学者恩吉施即认为，“法律概念的‘不确定性’可能基于概念语词的多义性”[3]。而且，即便概念本身没有不同意涵，但所谓“核”也可能是模糊的。

而德国行政法学家W.耶利内克则认为：“确定性概念作为概念具有唯一的界限，某一事物是否归属于该概念根据该界限能有一个确定的判断。而不确定法律概念作为概念也与确定性概念一样具有界限（否则不成为概念），但它有两条界限。对不确定概念也存在确定的判断，亦即明确的肯定判断和否定判断。然而，在两者之间存在仅为可能性的边界（盖然性判断）……不确定概念中有两个界限，其界限的状况又是不确定的。”[4]这就构成了不确定法概念的三分结构（肯定判断、否定判断、盖然性判断），它与肯定对象、否定对象和中立对象的分析语言哲学也是相对应的。[5]例如，《国务院组织法》第9条规定，“各部设部长一人，副部长二至四人。各委员会设主任一人，副主任二至四人，委员五至十人”。无论是一人还是二至四人，都是确定的。副部长设二、三、四人，均可作出肯定的判断，而设五人，则显然只能得出否定的判断。但对于《道路交通安全法》第91条中的“醉酒”，到底醉到何种程度方为醉酒并不清楚，酩酊大醉肯定属于其中，滴酒未沾肯定排除在外。在酩酊大醉和滴酒未沾之间的微醺就是一个模糊地带。对于确定性概念而言，非此即彼；而对于不确定法律概念，则可能存在一个亦此亦彼的状态，这正是具体化乃至审查的难点所在。

（二）不确定法律概念的常见类型

不确定法律概念按照不同的标准可以有很多类型的划分，经验概念与价值概念的二分化是其常见的类型。耶利内克用法律所意图的多义性将确定概念与不确定概念区分开来。社会虽具有将不确定概念转变为确定概念的能力，但这只限于立法者意图使其具有一义性含义的情形，是通过法官得以实现的，而不及于意欲授以裁量的不确定概念。耶利内克这种重视法的意图的观点与第二次世界大战后德国不确定法律概念的经验概念与价值概念二分化是相关联的。[6]

经验性不确定法律概念，又被称为描述性、事实性不确定法律概念，是指纯粹以现实世界中原则上可以用感官或其他方式经验的客体作为指称的对象，例如黑暗、夜间、黄昏、噪声等。这种不确定法律概念通常被认为可以通过经验法则可以一义性解决。价值性不确定法律概念，又被称为规范性不确定法律概念，是指需要法律适用者补充评价的概念，例如，不可信赖性、公共利益、适任的能力、重要理由等。这种不确定法律概念通常被认为只有通过主观性价值的输入才能确定。第二次世界大战后德国法学家巴霍夫（O.Bachof）、乌勒等均为这种二分法的代表。[7]当然，经验性概念与价值性概念的区分也是相对的，两者之间是相互流动的，但这并不妨碍其为不确定法律概念的精细化研究提供分析工具。

注释

[1] 笔者此前曾有对宪法概念的探讨。参见王贵松：《宪法概念的认知方法及其反思》，载《浙江学刊》，2006（3），23～28页。

[2] 参见翁岳生：《行政法与现代法治国家》，66～67页，台北，三民书局，2015。

[3] ［德］卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，133页注释［8］，北京，法律出版社，2004。

[4] ［日］宮田三郎『行政裁量とその統制密度（増補版）』（信山社、2012年）51頁参照。

[5] 参见［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，386页，北京，法律出版社，2002。

[6] 参见［日］田村悦一：《自由裁量及其界限》，李哲范译，76页，北京，中国政法大学出版社，2016。

[7] 参见盛子龙：《行政法上不确定法律概念具体化之司法审查密度》，14～15页，台湾大学法律学研究所博士论文，1998年。