三、不确定法律概念的具体化过程

要将一般性的法律适用于具体的案件，就必须将不确定法律概念具体化。为了准确理解、适用法律，减少法律适用的随意性，保证公民受到公平的对待，也有必要对不确定法律概念加以具体化，在法律概念与案件事实之间建立起一个又一个的中间概念或媒介概念，最终在法律概念与案件事实之间找到相似性，将法律适用于个案。具体化的过程，实际上就是有权主体认识、解释法律的过程，某种程度上也是一种价值补充的过程，是法律逐步实现的过程。在不确定法律概念中，经验性概念和价值性概念看上去有很大差别，在具体化的方式上也有一定差别，但其间的共性也较多。[1]下文即按照传统分类，来逐一剖析其具体化的方法及过程的特点，从中我们既可以看到两者之间的相对性，也可以看到两种概念在内容上的构成。这种内容上的构成方式从另一个角度来说，也是司法在审查时可循的方法。

（一）经验性不确定法律概念的具体化

在法学方法论的各种著作中，常常只提价值性概念的具体化问题，对于经验性概念的具体化问题却避而不谈。其预设似乎是经验性不确定法律概念算不上是不确定法律概念，真正有意义的难题存在于价值性概念之中。但果真如此吗？其实，经验性概念与价值性概念一样，都有一个模糊的地带。例如，前述的“醉酒”，《行政强制法》第43条的“夜间”等。

通常说来，经验性概念有真伪之别，是可以通过经验证明加以确定的。它既可以通过下定义的方式加以具体化，也可以通过案例的类型化来具体化。例如，温度为72℃的地下热水属于地热还是地下水？属于矿产资源还是水资源？法院在审理时认为，国务院的《矿产资源法实施细则》所附的细目（一）能源矿产中列有地热，细目（四）水气矿产中列有地下水，故而地热与地下水是两个不同的概念。按照国家技术监督局的国家标准规定，地热资源是指在我国当前技术经济条件下，地壳内可供开发利用的地热能、地热流体及其有用组分。该标准将地热资源按温度分为高温地热资源、中温地热资源和低温地热资源三类。其中低温地热资源里，又将小于90℃大于或等于25℃的地热分为热水、温热水、温水三项。故而认定该案中的地下热水是地热，而非地下水。[2]如此，就将经验性概念通过下定义和类型化的方法转化成了可以用经验证明的确定性概念。

值得注意的是，经验性概念的事实类型化并不是脱离价值判断的，相反却是在一定的价值预设下进行具体化的。例如对于机动车驾驶者的“饮酒”和“醉酒”问题，根据《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》[3]的规定，饮酒后驾车是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100ml，小于80mg/100ml的驾驶行为。醉酒后驾车是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的驾驶行为。“饮酒”或“醉酒”通过这一标准得以具体化，虽然“饮酒”或“醉酒”据此转化成一个事实问题的认定，即酒精浓度的检测，但在这一具体化过程中需要观察到的是：第一，饮酒后驾车从字面上理解，只要饮了酒，不论多少都是饮酒后驾车。但该国家标准却规定低于20mg/100ml者不属于饮酒后驾车，饮酒属于经验性法律概念，在具体化过程中却采取了一定的价值预设，即为了保护人身安全、预防和减少交通事故，不能允许威胁驾车安全的饮酒行为。如果不威胁驾车安全，微量的饮酒是允许的，不属于法律所规制的内容。第二，这种具体化没有考虑某些人病理性醉酒或者豪饮海量的特殊情况。这时却又不再考虑立法目的了，即便不影响驾驶安全，只要超过80mg/100ml，即为醉酒，即要受到惩罚。因为在通常情况下，如此的酒精都会影响到人的判断能力和反应能力。预设一定的价值也是其他经验性概念在具体化过程中常见的现象。

（二）价值性不确定法律概念的具体化

价值性概念不存在真实性的问题，只有妥当与否的问题。价值性概念的特色之一就在于“须于个案依价值判断予以具体化”。这种价值性概念又被称为“须价值补充的概念。具体化的价值判断，应参酌社会上可探知、认识的客观伦理秩序及公平正义原则，期能适应社会经济发展，及道德价值观念的变迁”[4]。因为法律本身极为抽象，须于具体的个案中予以价值判断，使之具体化，而后其法律功能才能充分发挥，这种透过法律适用者予以价值判断，使其规范意旨具体化的解释方法，就是价值补充。[5]

德国法学家科赫指出，价值性概念其实包含着两个意义成分，一个是评价性的意义成分，另一个是描述性的意义成分。例如，“好的”，其评价性意义成分是始终不变的，表达一种肯定的、表扬的或推荐的态度。但人们什么时候可以使用“好的”一词来指涉一个客体，则取决于其描述性意义成分，亦即其适用的基准。该适用基准会随着事物的不同而有所改变，例如好的消防队员、好的政府发言人等。在决定“好的”这个用语是否可适用的关键在于其描述性意义成分，其评价性意义成分反而可以置之不理。当然，科赫并不是认为不确定法律概念的适用与适用者的补充评价完全无关，在价值性概念的描述性意义成分不能明白地决定该概念是否可适用时，亦即涉及所谓“中立对象”时，一旦无法透过语意以外的其他解释方法实现精确化，则法的适用者的补充评价自属不可避免。只不过即使在这种情况下，补充的评价也是在使描述性意义成分精确化的层次上，而与其评价性意义成分根本无关。[6]

为了避免具体化的随意性，价值性概念的具体化应当包含两个方面。一方面要去价值化[7]，也就是将其转化为经验性内容，另一方面也要在无法去价值化的地方再进行价值补充或判断。这里试举例加以说明。例如“违法”是一个价值性概念，但怎样才可以被评价为违法，往往要将其分解成行为主体、侵犯的客体、客观行为、主观状态等若干要件。行为主体、侵犯的客体、客观行为等是可以通过经验加以证明的。这样就在很大程度上将“违法”转化成了经验性概念。“违法”的具体化已经十分成熟，只要判断是否符合其构成要件即可。对于那些尚未精确化、构成要件化的价值性概念，评价则在所难免。例如，《公务员法》第11条规定公务员员应当“具有良好的品行”。在具体化时，一方面要确定良好的事实表现，另一方面要给出良好的定性评价。但究竟怎样的事实表现才能给出良好的评价，则难有定论，至少不能有不好的品行。至于何为不好的品行，按照《公务员法》第24条的规定，“曾因犯罪受过刑事处罚的”、“曾被开除公职的”不能录用为公务员。其他的行为，例如未婚先孕，是否属于不好的品行，则须行政机关作出价值判断。

注释

[1] 有学者认为，根据不确定法律概念所属类型的不同，法律适用者应分别采用不同的具体化手段。对于经验性概念，其具体化过程应该被归于事实问题之列，对其具体化正确与否，一般需要通过引用证据加以说明，并且一般不涉及法律的引用论证。对于价值性概念，其具体化过程应该被归于法律问题之列，它是通过引用法律、考虑法规范外因素、推理论证等方式才能实现。但是，对于更多的不确定法律概念而言，简单地将其归为事实问题或法律问题，都会给人一种难以定论之感，其定性会呈现出一种可左可右的模糊状态。参见尹建国：《行政法中不确定法律概念的类型化》，载《华中科技大学学报（社会科学版）》，2010（6），46～47页。该观点似闪烁不定，也足见问题本身的复杂性。

[2] 参见福建省水电勘测设计研究院不服省地矿厅行政处罚案，载《最高人民法院公报》，1998（1），38～39页。

[3] 国家标准GB/T19522—2010，2011年1月4日修改发布，2011年7月1日起实施。

[4] 王泽鉴：《法律思维与民法实例》，247页，北京，中国政法大学出版社，2001。

[5] 参见杨仁寿：《法学方法论》，100页，北京，中国政法大学出版社，1999。

[6] 参见盛子龙：《行政法上不确定法律概念具体化之司法审查密度》，17～18页，台湾大学法律学研究所博士论文，1998年。

[7] 也有学者称之为“除规范化”（entnormativiert）。参见［德］Ingeborg Puppe：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，19页，台北，元照出版公司，2010。