第六章　行政立法

一、立法概述

1．行政立法的概念

行政立法是指由有权行政机关依照法定程序，在自己的职权范围内制定并颁布有关行政管理事项的、普遍适用的规范性文件的活动。行政立法具有如下特征：

（1）行政规范性文件针对对象的不特定性。

（2）行政立法具有准立法的性质。

主要表现为行政立法制定的规范性文件调整事项的规范性和效力的持续性。

（3）行政立法是行政机关在职权范围内的行为。

2．行政立法的分类

（1）职权行政立法和授权行政立法

①职权行政立法是指行政机关依据宪法和组织法赋予的立法权，并在宪法和法律规定的职权范围内制定规范性文件的活动。

②授权行政立法是指依据宪法和组织法以外的其他法律的授权而进行的行政立法活动。授权立法受到授权法律的严格制约。

（2）执行性立法与创设性立法

①执行性立法即行政机关专为执行法律而进行的立法活动，可以表现为职权立法，也可以表现为授权立法，但它不得创设新的权利义务。

②创设性立法是行政立法机关根据法律的特别授权制定规范性文件的活动。由于创设性立法产生新的权利义务规范，因此必须有权力机关的特别授权。创设性立法的效力范围、授权界限、效力等级必须有特别授权法的严格规定。

（3）中央行政立法与地方行政立法

①中央行政立法是指中央国家行政机关依据职权或授权所进行的立法活动，包括行政法规与国务院部门规章。

②地方行政立法是指地方国家行政机关依据职权或授权所进行的立法活动，即有权的地方政府所制定的地方政府规章。

二、行政法规与规章的制定

1．行政法规的制定

行政法规是指国务院为管理和领导国家各项行政工作，根据宪法和法律，并且按照法定的程序制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。

（1）行政法规的立法权限

行政法规的立法权限是指国务院制定的行政法规在内容和形式上的权限范围，即行政法规可以就哪些事项作出规定。确立行政立法权限时应严格遵循法律保留和法律优先的原则。

①法律保留原则

法律保留是指凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，只能由法律来规定（法律的绝对保留）或者必须在法律明确授权的情况下（法律的相对保留），行政机关才有权在其制定的行政法律规范中作出规定。

②法律优先原则

法律优先是指法律在效力等级上高于行政机关的规范性文件，上一层级的法律规范的效力高于下一层级的法律规范的效力。

③在坚持以上原则的前提下，行政法规可就以下事项作出规定：

a．为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；

b．《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项。

（2）行政法规的制定程序

按照《立法法》的规定，行政法规的制定程序主要包括以下几个步骤：

①行政法规的起草与立项

行政法规由国务院起草，国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当向国务院报请立项。

②行政法规的审查

行政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构进行审查。

③行政法规的决定

行政法规必须经国务院常务会议或者国务院全体会议讨论决定。

④行政法规的公布

行政法规由总理签署，以国务院令的形式予以公布。

（3）授权立法

立法法规定，对于专属于法律规定的事项尚未制定法律时，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。授权立法应严格遵循以下规则：

①授权立法的范围仅限于法律相对保留的事项。

②授权决定应当明确授权的目的、范围。

③被授权机关即国务院应严格按照授权目的和范围行使该项权力，不得将该项权力转授给其他机关。

④根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。

⑤授权立法成熟后要及时制定法律。

2．行政规章的制定

行政规章可以分为部门规章和地方政府规章。部门规章指国务院各部门根据法律和国务院的行政法规、决定、命令在本部门的权限内按照规定程序所制定的规定、办法、实施细则、规则等规范性文件；地方政府规章只有省、自治区、直辖市以及较大的市的人民政府根据法律、行政法规、地方性法规，按照规定的程序制定和普遍适用与本地区行政管理工作需要的规定、办法、实施细则、规则等规范性文件。

（1）行政规章的立法权限

①部门规章可以制定的事项

国务院各部门制定的规章所规定的事项应属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。即国务院部门规章制定的依据是法律或者国务院的行政法规、决定、命令，并且只能在本部门的权限范围内制定规章。如果涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，就应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。

②地方政府规章可以规定的事项

地方政府规章可以就下列事项作出规定：一是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定制定规章的事项；二是属于本行政区域的具体行政管理事项。

（2）行政规章的制定程序

《立法法》仅对规章的决定、公布和刊登作了具体规定。

①规章的决定和公布

a．部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定，由部门首长签署命令予以公布；

b．地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定，由省或者自治区主席或者市长签署命令予以公布。

②规章的刊登

a．部门规章签署公布后，应当及时在国务院公报或者部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登；

b．地方政府的规章签署公布后，应当及时在本级人民政府公报和在本行政区域范围内发行的报纸上刊登。

三、行政立法的效力与监督

1．行政立法的效力

（1）行政立法的效力等级

行政立法的效力等级是指行政法规和规章在国家的法律规范体系中所处的地位。

①在我国的法律规范体系中，宪法具有最高的法律效力，法律的效力仅次于宪法，高于行政法规和规章。

②行政法规的效力高于地方性法规和规章。

③地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

④省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

⑤部门规章之间、部门规章和地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

⑥《立法法》未对地方性法规和部门规章之间效力孰高孰低作出规定。部门规章在全国范围内具有效力，属于中央行政立法的范畴；地方性法规只在所辖区域内具有效力，属于地方立法的范畴。地方性法规与部门规章规定对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当报请全国人大常委会裁决。

（2）行政立法的效力范围

①行政立法的地域效力

一般情况下，中央行政机关制定的行政法规或者行政规章，在全国范围内都有约束力；但是地方规章仅在本行政区域内有效。

②行政立法对人的效力

地方行政立法，因为地域的不同，对某些事项的规定和处理规定也不同。

③对事的效力

在考察行政法规和规章对人的效力的同时，还要考虑其对事的效力。

（3）行政立法的法律后果

①行政立法合法性的效力先定。

②行政立法一般不对任何人产生既得权利。

行政立法不产生既得权力，是指依据行政立法而享有的权利不具有永久性，它随着行政立法的不同规定而变化。

③行政机关必须遵守执行。

行政立法一旦颁布，在未被依法撤销或者废止前，行政机关必须遵守。

④行政机关可以依法废除或者修改行政立法，但是不产生溯及既往的效力。

⑤在法院进行行政审判时，行政立法的效力有所不同。

行政法规对于人民法院有约束力，人民法院必须遵照执行；行政规章对于人民法院只起“参照”作用，经过对行政规章的审查，认为规章符合法律、法规的规定，则予以参照；否则不予适用。

2．行政立法的监督

（1）行政法规和规章的备案与审查

①行政法规和规章的备案

根据立法法的规定，行政法规应当报全国人大常委会备案。规章的备案分为以下几种情况：部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人大常委会备案；较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区、直辖市的人民代表大会常委会和人民政府备案。

②行政法规和规章的审查。为了便于加强备案的审查工作，《立法法》对报备案的行政法规和规章的审查和处理程序作了专门规定：

a．国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会认为行政法规、规章同宪法、法律相抵触时，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。上述国家机关以外的其他国家机关、社会团体、企事业组织以及公民个人认为行政法规、规章同宪法、法律相抵触时，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由常委会工作机构进行研究，必要时送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

b．全国人大专门委员会在审查中发现行政法规同宪法或法律相抵触时，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应在2个月内提出是否修改的意见，报全国人大法律委员会和有关专门委员会。有关专门委员会审查认为制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。

（2）行政法规与规章的改变与撤销

①行政法规与规章改变与撤销的原因

按照《立法法》的规定，行政法规与规章有下列情形之一的，就应该由有权机关予以改变或撤销：一是超越职权的；二是下位法的规定违反上位法的规定的；三是规章之间就同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或撤销一方的规定的；四是规章的规定被认为是不适当的，应当予以改变或撤销的；五是违反法定程序的。

②有权对行政法规、规章予以改变或撤销的机关

根据《立法法》的规定，改变或撤销行政法规和规章的权限分别是：

a．全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规；

b．国务院有权改变或撤销不适当的部门规章或地方政府规章；

c．地方人大有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；

d．省、自治区的人民政府有权改变或撤销下一级政府制定的不适当的规章；

e．授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或违背授权目的的法规，必要时司以撤销授权。

f．在我国的行政诉讼制度中，对于行政规范性文件不服的不能提起行政诉讼，但人民法院在审理行政案件过程中要对规章的合法性进行审查，对于违法的规章有权不予适用，如果认为地方人民政府制定发布的规章与国务院部门制定发布的规章之间不一致的，最高人民法院将送请国务院作出解释或裁决。这可以视为对行政立法的另一种监督形式。