第七章　行政许可

一、行政许可概述

1．行政许可的概念

行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。具有如下特点：

（1）行政许可是事前控制的一种手段

行政机关对社会事务进行管理的手段有事前控制和事后监督，后者如行政检查监督，前者的典型则是行政许可。

（2）行政许可是应申请的行政行为

根据行政行为是否可以主动实施为标准，行政行为可分为依职权的行为与应申请的行为。行政许可即是行政机关依据公民、法人或者其他组织申请而作出的行政行为。

（3）行政许可是一种赋权行为

行政许可是行政机关准予公民、法人或者其他组织从事特定活动的行为。在法律效果上行政许可属于赋权行为，即申请人获得了从事某种活动的权利或资格。

2．行政许可与其他类似概念的区别

（1）行政许可与行政审批

行政许可与行政审批在性质上属于同类概念，因为二者都有审查、批准的含义，都是允许、同意、批准他人从事某种活动。但二者存在着区别：

①内外有别

行政许可是对行政系统以外的社会事务进行管理的手段，行政审批则是对行政组织系统内的事务进行管理的手段。

②一般关系与特殊关系有别

行政机关在对外部事务管理中又可以区分出基于一般关系与基于特殊关系的审批。作为一种社会管理的手段，行政许可是基于一般关系所作的审批，但行政机关基于特殊关系的审批则不属于行政许可。

（2）行政许可与行政认可

行政认可则是对某一行为加以确认使其具有法律效力或丧失法律效力的行为，多指行政机关所进行的确认证明活动。二者之间有很大差别。

①行政许可是针对未获得某种权利资格的请求进行的解除禁止行为；而行政认可则是对已有权利资格的法律承认和确定。一个是赋权，一个是确认或认可。

②许可申请人的目的是从事某种职业、享有某种权能、进行某种行为。认可申请人的目的则是确定法律地位，获得法定效果。

（3）行政许可和注册登记

注册登记是行政机关对正在进行某种活动或希望进行某种活动的相对人依法予以书面记载以便记录备查的活动。需要从性质来加以区分行政许可和注册登记：

①行政许可是一种自由裁量行为，而登记却是羁束裁量行为；

②许可以全面禁止为前提，个别解除为内容，登记则不一定以禁止为前提，也不一定是个别解禁的结果；

③许可以限制某种活动的自由为目的，登记则是对某一事实的官方承认、记录，以便备查；

④许可是一种赋予法律权利和资格的行为，登记则是对已有权利的确认和记载，并没有赋予新的权利。

（4）行政许可和行政证明

行政许可主要是限制特定活动的进行，或给予特定人特定权利。而证明与许可不同，它不是用来限制未经证明的相对人从事某种活动的权利，它只是限制使用的特定的名称头衔。

3．行政许可的性质

关于行政许可的性质，学术界一直有分歧。

①一种观点认为，许可是行政机关允许相对人从事某种活动，授予其某种权利的行为，即许可是赋权行为。

②另一种观点认为，许可是自由的恢复，即不作为义务的解除，并非权利的设定。”

③也有观点认为“如果政府给予个人某种东西，而在此之前他对此物并无‘权利’，他只是得到了特许权，特许权可以任意收回，它不受正当程序的保护。”

④教材认为，以上关于许可性质的观点并不是截然对立的，区别只在于认识角度不同。

在本质上，行政许可只是一种控制的手段，相对人申请许可所获得的权利，无论是一般权利还是特许权，对一般人都是普遍限制或禁止的，非经允许从事这种活动行使这种权利是违法或受限制的。这种限制或禁止应该在一定的条件下解除，这就是许可制度。

4．行政许可的分类

（1）行政许可的一般分类

根据《行政许可法》的规定，行政许可分为五类：普通许可、特许、认可、核准和登记。

①普通许可是指许可机关不需要特殊条件的一般许可。

它是运用最广泛的一种行政许可，适用于直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。普通许可的功能主要是防止危险、保障安全，一般没有数量限制。

②特许是指许可机关在特别情况下向申请人发放的含有特别内容的许可。

这类许可的申请条件比普通许可严格，适用范围更窄。特许适用的范围主要包括：有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。对特许事项，除法律、行政法规另有规定外，行政机关原则上应当通过招标、拍卖等公开、公平的方式作出许可决定。

③认可是由行政机关对申请人是否具备特定技能的认定，主要适用于提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。

④核准是由行政机关对申请人是否达到规定的技术标准、技术规范等进行核对，申请人符合要求，即允许其从事某项活动。适用核准的事项主要是直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。

⑤登记是指行政机关通过形式审查确定个人、企业或者其他组织符合规定的条件。

（2）行为许可与资格许可

①行为许可是行政机关根据相对人的申请，允许从事某种活动的许可形式。

a．行政机关发放的许可证是从事某种活动的证明，没有该许可任何公民、法人或其他组织不得进行某种行为；

b．许可仅限于某种行为活动，不含有资格权能的特别证明；

c．申请该类许可不必经过严格的考试程序。行为许可是相对于资格许可而言的，其主要目的是限制普通人在规定领域的行为自由，保护公共安全和国有资源等。

②资格许可是指行政机关根据相对人的申请，通过考核程序核发一定证明文书，允许持有人从事某一职业或进行某种活动。

a．许可证是个人某种资格的证明；

b．资格许可的有效期限较稳定，在相对较长时间内能起到资格证明作用，持证人超过一定期限不行使某权能或采取某种行为则可能导致许可证失效;

c．资格许可主要存在于专业性、技术性较强的行业和领域。

（3）权利性许可与附义务许可

①权利性许可是指被许可人可以自由放弃行使该项许可所赋予的权利，而他本人并不需要为此承担某些法律责任和后果。

②附义务的行政许可指行政许可证的持有人在获得该许可证的同时便承担了在一定期限内从事该项活动的义务，如果在此期限内没有从事该项活动，便会因此承担一定的法律责任。

③行政许可分为权利性许可和附义务许可，主要是由许可证持有人取得的权利是附条件的，受到一定限制的权利。由于许可对象在内容上具有特定性、独占性，所以许可证持有人对该许可事项无法与其他申请人共享，必然排斥其他申请人，为此，必须对许可证持有人加以一定限制，如果许可证持有人无视这种限制，他将被剥夺行使这一权利的资格。

（4）长期许可、短期许可与临时许可

①长期许可是指许可机关赋予申请人许可证的有效期较长的一种许可；

②行政许可机关根据申请人的条件和法律赋予其许可证的有效期较短，可称这种许可为短期或临时许可；

③持有临时许可证单位，应及时将许可证交回发证单位。

二、行政许可的设定

行政许可的设定是指有权机关设立对公民、法人或其他组织的活动进行事前控制的制度。

1．行政许可的设定标准

行政许可的设定标准，是指设定行政许可时须遵循的尺度、依据。根据《行政许可法》的规定，行政许可的设定应遵循以下标准：

①公民、法人或者其他组织自主优先

②市场竞争机制优先

③行业组织自律优先

④事后监督优先

2．行政许可设定的权限划分

行政许可的设定权是创设行政许可的权力，它是指有权机关依法定权限和法定程序在某个领域设定行政许可的权力。行政许可法从权限上对设定行政许可的行为进行了限制。

（1）行政许可设定主体有限

行政许可设定权有限，主要是指设定主体有限，即并不是所有的国家机关都有权设定许可，只有法定的主体才享有设定行政许可的权力。根据《行政许可法》的规定，原则上，只有下列国家机关有权设定行政许可：

①只有全国人大及其常委会可以通过制定法律设定行政许可；

②国务院可以通过制定行政法规设定行政许可；

③有权制定地方性法规的地方权力机关可以通过制定地方性法规设定行政许可。其他规范性文件一律不得设定行政许可。

除上所述，国务院还可以通过决定设定行政许可，省级人民政府的规章依据法定条件可以设定临时性行政许可。

（2）行政许可设定权力有限

行政许可设定权的限制有以下几条规则：

①上位法对下位法的限制

根据效力层级规则，下位法不得与上位法抵触，这一规则同样在行政许可的设定上也有体现，下位法只有在尚未制定上位法时才能设定行政许可。

②全国性立法对地方性立法的限制

设定权有限还表现在全国性立法与地方性立法之间，地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可。同时，其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

③设定权对规定权的限制

在上位法已经制定的情况下，下位法享有规定权，同时，规章虽然不具有行政许可的设定权，但其享有行政许可的规定权。在行使行政许可的规定权时，不得增设行政许可，也不得增设条件。

3．行政许可的设定程序

（1）听取意见制度

听取意见制度是指行政许可设定过程中，起草单位应当通过座谈会、讨论会、听证会、公开草案等各种方式，听取各方面对是否应当设定行政许可以及具体内容等的意见。

（2）说明理由制度

说明理由制度指是行政许可立法过程中起草机关向公众说明设定行政许可的必要性、可行性，以取得社会共识，求得行政许可设定正当化。在内容上，说明理由制度主要包括两个方面的内容：一是说明有必要设定行政许可；二是说明设定行政许可制度的正当性。

（3）定期评价制度

定期评价制度是使法律规定跟上社会现实，实现立、改、废相统一的重要制度。对已经设定的行政许可进行定期评价，其审查要点是：必要性、有效性、效益性、公平性、优先性。

三、行政许可的程序

行政许可程序是指有关许可证的申请、审查、核发、拒绝、修改、更换、中止、废止、撤销、转让、收费等一系列步骤过程及规则的总称。

1．申请与受理

（1）申请程序

申请是公民、法人或者其他组织取得行政机关的准予行政许可的前提，也是行政机关行使行政许可权的前提。

①行政许可的申请条件

a．被申请的机关必须是法律、法规、规章规定的有权实施行政许可的机关；

b．申请人必须在法定的许可范围内申请许可；

c．申请人应当如实反映有关情况、提供有关材料；

d．申请人必须有明确的意思表示，并且必须在法定的期限内提出申请。

②行政许可的申请方式

根据《行政许可法》规定，申请人可以委托代理人提出行政许可申请，但是，依法应当由申请人到行政机关办公场所提出申请的除外。如果申请人以口头方式提出行政许可申请的，行政机关工作人员应当要求申请人以书面方式提出，或者将其口头申请记录后要求确认。

③行政机关的几项主要义务

a．公示义务。

行政机关应当在其办公场所公示与本行政机关实施的行政许可有关、申请人申请行政许可需要了解的全部信息。

b．答复义务。

行政许可申请人对行政机关公示的有关行政许可的事项有疑义的，有权要求行政机关予以说明、解释。行政机关对申请人提出的问题，应当提供准确、可靠的信息。

c．行政机关可以提供申请书示范文本，并示范如何填写。

d．行政机关不得要求申请人提供与行政许可事项无关的材料。

e．行政机关应当积极发展电子政务，提高办事效率。

（2）受理程序

受理是指行政机关对公民、法人和其他组织提出的申请进行形式审查后，认为行政许可申请事项依法属于本机关职责范围、申请材料齐全、符合法定形式的，在法定期限内进入审查程序，或者认为申请不符合以上条件的，决定不予接受的行为。

收到申请人提出的行政许可申请后，行政机关应对其形式要件进行审查，以决定是否受理，一般不对其实体内容进行审查。但基于便民原则，一些简单事项，行政机关可以当场决定的，也可以进行实体审查，并当场作出决定。行政机关受理或者不予受理许可申请，均应当出具加盖本机关专用印章和注明日期的书面凭证。

2．审查与决定

（1）审查程序

行政机关受理行政许可申请之后，即进入行政许可的审查阶段。行政机关应当依照法定条件和标准对申请人是否具备取得行政许可的要件进行审查，审查申请人提供的材料所反映的事实是否与设定行政许可的法律、法规的要求相一致。

行政许可的审查一般是书面审查，即审查被许可人的书面材料。但是，各种行政许可千差万别，需要根据其内在性质规定相应的特别审查程序。主要有以下几种情况：现场核查、检验、检疫、检测、专家评审。

根据《行政许可法》的规定，行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人、申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。

（2）决定程序

行政许可的决定程序是行政机关根据审查的结果，作出是否准予行政许可的决定。行政机关能够当场作出决定的，应当场作出书面的行政许可决定。

行政机关对行政许可申请进行审查后，除当场作出行政许可决定的外，应当在法定期限内按照规定程序作出行政许可决定。行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的行政许可证件。

行政机关作出不予许可的决定时，必须履行三项义务：

①书面决定；

②必须说明理由；

③告知申请人救济权。行政机关作出不予许可的决定应当告知申请人享有申请行政复议、提起行政诉讼的权利。

3．行政许可的审查期限

①行政许可法规定，除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理之日起20日内作出决定。20日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长10日。但是，法律、法规另有规定的除外。

②我国现行法中规定行政许可审查期限的并不多。

③行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的，办理的时间不得超过45日；45日内不能办结的，经本级政府负责人批准，可以延长15日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。

④需要注意的是，行政机关作出行政许可决定，依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的，所需时间不计算在规定的期限内。行政机关应当将所需时间书面告知申请人。

4．行政许可听证程序

听证是指行政机关作出影响行政相对人权益决定前，有义务告知相对人决定的理由和获得听证的权利，行政相对人有权就事实和适用法律表达意见、提供证据，行政机关有义务听取和接纳，通过公开、民主的方式从而确保行政决定的合法性和妥当性，保障行政相对人平等有效地参与行政决定。

（1）行政许可听证程序的适用范围

①主动举行听证

根据《行政许可法》的规定，对于法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。

②依申请举行听证

根据行政许可法的规定，行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。

（2）行政许可听证程序规则

①行政机关应当于举行听证的7日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人，必要时予以公告；

②听证应当公开举行；

③行政机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人，申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的，有权申请回避；

④举行听证时，审查该行政许可申请的工作人员应当提供审查意见的证据、理由，申请人、利害关系人可以提出证据，并进行申辩和质证；

⑤听证应当制作笔录，听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章；

⑥行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。这种关于听证笔录效力的规定，能够保证听证真正发挥作用，防止听证形式化。

5．行政许可的变更、延续、注销与吊销

（1）行政许可的变更

取得许可的相对人，其活动超出范围的，应向行政许可的实施机关申请变更许可内容。

（2）行政许可的有效期及延展

许可证的有效期，指被许可人从事许可事项的合法期限。许可证有效期届满之后，许可证自行失效，如果持证人希望继续从事许可活动，则必须在有效期届满30日前或者法律、法规、规章规定的期限提出延展行政许可的申请。

（3）行政许可的注销

被许可人因特定事实的出现不再具备取得行政许可的条件时，行政许可应予注销。出现依法应当注销行政许可情形的，行政机关应当依法办理有关许可的注销手续。

（4）行政许可的吊销

吊销许可证一般被视为行政处罚的一种形式，指持证人违反许可证规定的内容，从事违法活动，行政机关撤销其许可证以示惩戒。

6．行政许可的特别程序

根据《行政许可法》的规定，实施行政许可的程序有特别规定的，适用特别规定，没有特别规定的，适用一般的规定。行政许可法中规定了以下几种实施行政许可的特别程序：

（1）通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的程序；

（2）通过考试、考核等方式作出行政许可决定的程序；

（3）通过检验、检测、检疫作出行政许可决定的程序；

（4）企业或者其他组织的设立过程中需要确定主体资格的行政许可程序。

四、行政许可的监督检查

1．对行政许可的监督

（1）对行政许可设定的监督

根据行政许可法的规定，除法律、行政法规、地方性法规和省级政府规章可以设定行政许可外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。如果违反该规定设定行政许可，有关机关应当责令改正，或者依法予以撤销。

（2）对行政许可实施的监督

行政许可法明确规定：上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督检查，及时纠正行政许可实施中的违法行为。在对行政许可的监督中，监督机关对违法的行政许可可以采取以下责任追究措施：

①撤销违法的行政许可

根据行政许可法的规定，有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可。此外，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。

②责令行政许可机关赔偿被许可人的信赖利益损失

根据行政许可法的规定，因行政许可被撤销而致被许可人因信赖行政许可的合法性和有效性所遭受的合法权益损害，应由行政机关依法给予赔偿。

③追究直接责任人员的法律责任

行政许可机关及其工作人员违法实施行政许可，应当承担相应的法律责任。承担法律责任的自然人主要限于直接责任人员，其承担的法律责任主要是行政责任与刑事责任。

2．对被许可人的监督

行政许可法对行政许可的监督检查作了如下规定：

（1）按照便民、高效的原则，完善监督检查的机制，提高监督检查效果。

根据《行政许可法》第61条的规定，行政机关应当建立健全监督制度，通过核查反映被许可人从事行政许可活动情况的有关材料，履行监督职责。

（2）行政机关监督检查时，被许可人应当如实提供有关情况和材料，接受行政机关依法开展的监督。

（3）发现对不符合法定条件的个人、组织错误作出准予行政许可决定的，作出行政许可决定的行政机关及其上级行政机关依法可以撤销行政许可。但因行政机关的原因导致行政许可决定违法需要撤销的，如果损害被许可人的合法权益，行政机关要予以赔偿。