第二节
我国规制内幕交易的立法构架

从某种意义上说，证券市场就是信息市场，证券市场中各种信息是投资者投资决策的基本依据。法律不能保证每一个投资者在交易中对相同的信息作出同等的判断，也不能保证每个投资者获得同等的利润。但是，法律至少必须从形式上保证证券市场的所有投资者在获得信息方面均应当有平等的机会和信息来源。因此，为保障证券市场的平稳、健康运行，我国必须运用民事、行政、刑事等各种法律手段来规制证券市场中的内幕交易、泄露内幕信息违法犯罪行为。以时间为序，我国内幕交易法律构建经历了以下三个阶段：

一、内幕交易立法的基础规定——前置性规定的初设阶段

我国现代证券交易市场是在改革开放后，特别是发展社会主义市场经济的条件下形成的，可以说刚刚起步。当时我国的证券法制建设虽然相对落后，但也出台了一些地方性法规或行政法规，在这些法规中都存在禁止内幕交易或泄露内幕信息的规定。

1990年中国人民银行《证券公司管理暂行办法》第17条规定：证券公司不得从事操纵市场价格、内部交易、欺诈和其他以影响市场行情从中渔利的行为和交易。这实际上是中国资本市场首次以部门规章的形式禁止内幕交易行为。但是，该办法禁止的内幕交易主体仅包括证券公司，规制范围极为狭窄。1990年11月27日由上海市人民政府发布的《上海市证券交易管理办法》第39条、第40条规定：在证券交易中，禁止任何单位和个人利用内幕消息，从事证券买卖；内幕交易的主体，包括证券主管机关中管理证券事务的有关人员、证券交易所管理人员、证券经营机构中与证券发行或交易有直接关系的人员、与发行者有直接行政隶属或管理关系的机关人员及其他与股票发行或交易有关的知情人。1991年6月15日施行的《深圳市股票发行与交易管理暂行办法》第41条、第43条分别规定：上市公司的董事、监事、经理及高级管理人员的所有该公司的股票、新股认购权证等有价证券，在任期内不得转让；证券交易活动中（包括集中交易和柜台交易）禁止任何人利用内幕消息从事证券买卖的行为。1992年深圳市人民政府颁布的《深圳市上市公司监管暂行办法》进一步明确了对上市公司中有关人员进行内幕交易行为的规范。从上海市与深圳市就禁止内幕交易问题制定的地方政府规章来看，尽管对内幕交易的主体以及禁止内幕交易行为进行了相对完整的规定，但明显缺少内幕信息的认定标准，并且存在法律效力范围有限的问题。最重要的是，对于内幕交易行为的法律责任问题完全没有进行任何形式的规定，造成内幕交易法律监管在事实上的无效率。

1993年4月22日国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》第72条与1993年9月2日国务院证券委员会发布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》（简称办法）第13条均明确规定禁止内幕交易和泄露内幕信息。这是当时内幕交易立法中位阶最高的两个法律规定文件，在法规的层面上较为详细地规定了内幕交易行为的主体、内幕信息、内幕交易行为的类型以及内幕交易行为的法律责任，为我国内幕交易法律制度的构建奠定了基础。尤其是《禁止证券欺诈行为暂行办法》作为反证券市场欺诈行为的专门性规章，已初步具备了查处内幕交易的可操作性。但该办法的产生，主要是对美国立法的借鉴，内容较为详尽，但移植痕迹较为明显，且由于其立法层次的原因，在监管实践中难以发挥实际功效。2005年《证券法》第二次修改后，吸收了其相关规定，该办法于2008年废止。

1997年3月3日中国证监会发布了《证券市场禁入暂行规定》，其中规定：上市公司的董事、监事、经理及其他高级管理人员，证券经营、证券登记、托管、清算、投资基金管理、投资基金托管机构的高级管理人员及其内设业务部门负责人，从事证券业务的律师、注册会计师以及资产评估人员，以及证券投资咨询机构的高级管理人员及其投资咨询人员等，因进行包括内幕交易在内的证券欺诈活动，或者有其他严重违反证券法律、法规、规章以及中国证监会发布的有关规定的行为，被中国证监会认定为市场禁入者的，将在3至10年内或永久性不得担任上市公司高级管理人员或不得从事证券业务。同年12月16日发布的《上市公司章程指引》以及1999年8月19日发布的《股票发行审核委员会条例》，均对内幕交易有所规定。

二、内幕交易的刑法规制

应当看到，上述规定多属部门规章或地方性法规，不能对内幕交易、泄露内幕信息规定刑事责任，因而难以对内幕交易行为给予应有的打击。最重要的是，1979年《刑法》没有规定任何形式的证券期货犯罪，内幕交易完全不受到刑事法律的控制与制约，从而造成相当数量的严重内幕交易行为无法被刑事追究。1997年案发的“轻骑集团内幕交易案”获利数额如此巨大、对资本市场的冲击如此严重，也仅处以禁止进入市场和罚款的轻微处罚。^[1]无独有偶，1997年案发的“南方证券与北大车行内幕交易案”也仅处以没收违法所得和罚款的轻缓处罚。^[2]也正由于我国内幕交易法律监管制度一直没有形成相对完整、有效、高规格的法律规制体系，才导致了我国内幕交易监管不力，资本市场逐渐演变为“内幕市场”。为培育和保障证券交易市场的健康发展，惩处发生在证券交易市场中的各种犯罪，采取刑事法律手段进行调整尤为重要。

有鉴于此，1997年新修订的《刑法》第180条中专门设置了惩治内幕交易、泄露内幕信息罪，即“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。内幕信息的范围，依照法律、行政法规的规定确定。知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。”从而为惩治内幕交易犯罪提供了有力的法律武器。

1997年《刑法》第180条只是针对证券市场上的内幕交易、泄露内幕信息犯罪行为作出规定，而期货市场上同样也存在这种行为。随着中国期货市场的不断发展，各类大宗商品期货、国债期货等交易过程中利用未公开的宏观政策信息、大宗商品供求关系信息从事内线交易的行为逐渐开始显现，而《刑法》缺乏相关条文震慑与规制期货市场中的内幕交易行为，客观上导致了证券、期货市场法律监管的不平衡。为此，1999年12月25日全国人大常委会通过《刑法修正案》，对《刑法》第180条专门作了修订，增加了惩治期货市场上内幕交易、泄露内幕信息犯罪行为的内容。经修正后的《刑法》第180条规定：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券、期货的发行、交易或者其他对证券、期货的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券、期货合约，或者泄露该信息，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”针对单位犯本罪的情况，刑法该条第2款同样规定：“单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”

2009年2月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过各界广泛关注的《刑法修正案（七）》。该修正案再次对内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪构成进行了重要的补充与完善。原《刑法》第180条内幕交易罪的行为构成比较单一，主要是指内幕信息知情者或者非法获取者，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易。《刑法修正案（七）》在内幕交易罪中增加了“明示、暗示他人从事上述交易活动”这种行为模式，完善了内幕交易犯罪行为的刑法规制。经《刑法修正案（七）》完善后的《刑法》第180条内幕交易、泄露内幕信息罪规定：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。内幕信息的范围，依照法律、行政法规的规定确定。知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。”

2010年5月7日，最高人民检察院、公安部发布《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，对《刑法》第180条的立案标准作了明确的规定。2012年3月29日最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（自2012年6月1日起施行），对内幕信息的知情人员、非法获取内幕信息的人员的范围、如何认定“相关交易行为明显异常”“内幕信息敏感期”等作出明确的解释，明确情节严重、情节特别严重的具体情形、规定数额的认定原则等等。自此，我国刑法针对内幕交易、泄露内幕信息犯罪行为建构了相对完整的刑事规范框架。

三、1997年之后前置性规范的完善

1998年12月29日全国人大通过的《证券法》第183条规定，内幕人员利用内幕信息进行证券交易，或泄露内幕信息或建议他人买卖证券的，责令依法处理非法获得的证券，没收违法所得1倍以上5倍以下或者非法买卖证券等值以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。同时规定，对证券监管机构工作人员进行内幕交易的，从重处罚。2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议全面修订《证券法》。2005年《证券法》第202条规定：“证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三万元的，处以三万元以上六十万元以下的罚款。单位从事内幕交易的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的，从重处罚。”

之后，证监会出台大量部门规章，从多方面加强对证券市场内幕交易行为的规制。如2005年《上市公司与投资者关系工作指引》、2005年《证券公司证券自营业务指引》、2006年《上市公司证券发行管理办法》、2006年《上市公司收购管理办法》、2007年《上市公司信息披露管理办法》、2007年《上市公司董事、监事及高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》、2007年《关于规范上市公司信息披露及相关各方行为的通知》等。应当看到，上述规定看似全面，实则零散呈现于各处，且规定相对原则和模糊，操作性不强。为此，2007年3月27日，证监会发布了《中国证券监督管理委员会证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》。其中对内幕人员、内幕信息、内幕交易行为、违法所得等关键性概念作了明确界定。但该指引仅仅是证监会内部适用的文件，供执法参照适用，对外则不具有法律效力，不得直接用以认定内幕交易违法犯罪行为。

2010年11月国务院发布《国务院办公厅转发〈证监会等部门关于依法打击和防控资本市场内幕交易意见〉的通知》，就依法打击和防控内幕交易工作进行了统筹规定和全面部署。通知要求证监会会同公安部、监察部、国资委、预防腐败局等部门，根据刑法和证券法等法律法规，按照“齐抓共管、打防结合、综合防治”的原则，切实做好内幕交易防控工作。

2011年7月，最高人民法院会同有关部门在北京召开专题座谈会，对证券行政处罚案件中有关证据审查认定等问题达成共识，印发《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》。该纪要加强了内幕交易人员的举证责任：监管机构提供的证据能够证明以下情形之一，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认内幕交易行为成立：（1）内幕信息知情人员进行了与该内幕信息有关的证券交易活动；（2）　内幕信息知情人的配偶、父母、子女等，其证券交易活动与内幕信息基本吻合；（3）　因发行工作职责知悉上述内幕信息并进行了与该信息有关的证券交易活动；（4）　非法获取内幕信息，并进行了与该内幕信息有关的证券交易活动；（5）　内幕信息公开前与内幕信息知情人员联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合。

证监会于2011年10月25日出台《关于上市公司建立内幕信息知情人登记管理制度的规定》，明确内幕信息、知情人的范围，规定内幕信息登记及流转的流程，规定内幕信息保密的具体要求。该规定为内幕交易的规制提供指导，使内幕交易的前置性规定更加完善、丰富、全面。

此外，还有一些规范中涉及对内幕交易的规制，如2008年颁布的《上市公司重大资产重组管理办法》（2011年修订）、2006年颁布的《上市公司收购管理办法》（2012年修订）、2012年发布的《关于加强与上市公司重大资产重组相关股票异常交易监管的暂行规定》等。上述规定进一步规范上市公司的资产重组行为，针对并购重组中内幕交易多发的问题，从重组的操作流程、审批制度上，压缩内幕信息产生的空间，从而减少内幕交易的发生。

综上，内幕交易的立法规制表现为以《证券法》《刑法》为核心，以其他部门法、行政法规、部门规章以及行业自律规定等为重要补充的法律体系。

[1] 参见中国证监会《关于中国轻骑集团有限公司等机构和个人违反证券法规行为的处罚决定》，证监罚字［1999］20号。

[2] 参见中国证监会《关于南方证券有限公司、北大车行股份有限公司等机构和个人违反证券法规行为的处罚决定》，证监罚字［1999］28号。