第三节
内幕交易罪的构成要件

内幕交易罪，是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券、期货的发行、交易或者其他对证券、期货的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券或期货，情节严重的行为。内幕交易罪的构成特征既直接决定了内幕交易犯罪的成立或构成，也与司法机关追诉内幕交易犯罪行为存在紧密联系。然而，从刑法的角度对其进行准确把握则存在一定的难度，故而有必要对该罪的构成要件进行分析与论证，以期为司法实践提供一个精准的内幕交易罪的法律规则。

一、内幕交易罪的客体

内幕交易罪的客体，是指内幕交易行为所侵害的社会关系。笔者认为，内幕交易罪侵犯的客体应包括证券、期货交易管理秩序和投资者的合法权益两个方面。

首先，内幕交易罪与其他证券期货犯罪一样，其侵犯的主要客体应是证券、期货市场的管理秩序，而其中最主要的是违反了国家证券法律法规关于禁止利用内幕信息进行证券发行交易活动的规定，破坏了证券市场中的信息保密制度，从而扰乱了证券市场中的正常秩序，严重违背了证券、期货市场的公平、公开和公正三大原则。因此，对于那些因职业、地位而优先获悉信息的人员必须要求他们负有保密义务直至该信息公之于众。现代证券业发达国家均有这方面的规定，并形成一整套的证券信息保密制度。其中，以美国最为严密。美国法院认为，上市公司的董事、监事、经理及其他职员与公司之间为受托关系，他们在公司或代表公司与股东发生关系时负有信用义务，不得滥用信息。此外，以上人员在出于个人利益的前提下将信息泄露给第三人，使其基于信息进行交易，该内部人员也违反了对公司的信用义务。可以说，违反信用义务、破坏信息保密制度，是证券、期货内幕交易罪区别于其他证券犯罪的本质特征，因而也是该罪所侵犯的主要客体。^[1]

其次，内幕交易、泄露内幕信息犯罪也必然侵害广大投资者的合法权益，其中主要的是侵害了投资者在证券、期货市场上对有关投资信息享有的平等知情权。《股票发行与交易管理暂行条例》第19条第2款规定：“在获准公开发行股票前，任何人不得以任何形式泄露招股说明书的内容。在获准公开发行股票后，发行人应当在承销期开始前二个至五个工作日期间公布招股说明书。发行人应当向认购人提供招股说明书……”第66条规定：“上市公司除应当向证监会、证券交易场所提交本章规定的报告、公告、信息及文件外，还应当按照证券交易场所的规定提交有关报告、公告、信息及文件，并向所有股东公开。”可见，法律规定了严格的公司信息披露制度，全体股东和其他投资者对于公司信息应该拥有平等的知悉权，并在此基础上平等、自愿地进行证券交易。此即要求有关发售证券的公司或单位提供给所有投资者以真实的资料信息，用以帮助投资者作出正确的投资决定。由于投资者因获得信息的迟早和多少，其经济利益会受到有利或不利的影响，因而在内幕交易存在的情况下，其他投资者会因获得信息的渠道不畅、消息闭塞而处于十分不利的地位，并往往会作出错误的投资决定或者坐失投资良机，以至于合法利益受到严重侵犯。详言之，对于与内幕交易者进行方向相反交易的投资者来讲，内幕交易就意味着对其合法权益进行侵害，即当内幕人员买进时，投资者不知情而卖出，就会丧失本来应该属于自己的利益；当内幕人员卖出时，投资者不知情而买进，就会因高价承接内幕人员卖出的证券而被高位套牢，遭受本来不应该遭受的损失。对于公司的其他股东以及其他可以从事与内幕交易者方向相同交易的投资者来讲，内幕交易也是对其合法权益的侵害，即当内幕信息属于利空，内幕人员在信息公开前卖出证券时，其他股东因为不知情而没有卖出证券，就会不平等地承担利空信息对股东造成的损失；当内幕信息属于利好，内幕人员在信息公开前买进证券时，其他投资者因为不知情而没有买进，就会不平等地丧失利好信息所可能带来的好处。因此，内幕交易行为直接侵犯了投资者的平等知情权和合法权益。

当然，内幕交易罪所侵犯的证券、期货交易管理秩序和投资者的合法权益这两方面是有着密切联系的，因为投资者一旦丧失了平等的知情权，其在市场所处的地位就必然极为不利，在这种环境下从事证券、期货交易必然产生混乱的局面，从而扰乱证券、期货市场的管理秩序。

二、内幕交易罪的客观要件

根据《刑法》第180条的规定，内幕交易罪在客观行为上表现为在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易。从罪状结构的角度分析，本罪客观要件可以进一步解构为两大部分：一是对象要素，即内幕交易行为的实施对象必须是内幕信息；二是行为要素，具体包括本人或者由本人实际控制的人实施相关证券、期货交易。以下，笔者将分述之。

1.内幕交易罪的对象

内幕交易罪的犯罪对象是内幕信息。理论上一般认为，内幕人员只有利用内幕信息进行证券、期货交易或者泄露内幕信息，才可能构成内幕交易、泄露内幕信息罪。这是因为，禁止内幕交易并不意味着禁止内幕人员进行任何证券、期货交易，即在没有利用内幕信息的情况下，内幕人员与其他投资者一样也应该具有从事证券、期货交易的权利。正因为如此，如何界定内幕信息就显得十分重要。根据《刑法》第180条内幕交易、泄露内幕信息罪的规定，内幕信息的范围，依照法律、行政法规的规定确定。因此，我国刑法规定的内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪对象也是由相关证券、期货行政法律法规进行具体界定的。

根据《期货交易管理条例》第85条的规定，期货内幕信息，是指可能对期货交易价格产生重大影响的尚未公开的信息，包括：国务院期货监督管理机构以及其他相关部门制定的对期货交易价格可能发生重大影响的政策，期货交易所作出的可能对期货交易价格发生重大影响的决定，期货交易所会员、客户的资金和交易动向以及国务院期货监督管理机构认定的对期货交易价格有显著影响的其他重要信息。可见，期货内幕信息在具体内容上与证券内幕信息存在很大差异，主要表现为期货监管部门以及相关行政部门对于期货及其对应的现货所制定的政策以及与期货供求关系有关的重大交易信息。

根据《证券法》第75条的规定，证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息为内幕信息。同时，根据《证券法》第67条、第75条的具体规定，笔者认为，我国行政法规所规定的内幕信息主要包括三个方面的内容。一是与上市公司重大事件相关的信息，包括：（1）公司的经营方针和经营范围的重大变化；（2）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；（3）公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；（4）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；（5）公司发生重大亏损或者重大损失；（6）公司生产经营的外部条件发生重大变化；（7）公司的董事、1/3以上监事或者经理发生变动；（8）持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；（9）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；（10）涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；（11）公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施。二是与上市公司重要决策或行为相关的信息。主要包括：（1）有关公司分配股利或者增资的信息；（2）有关公司债务担保、相关资产重大变动的信息；（3）有关公司收购的信息。三是国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

对于内幕交易罪的犯罪对象——内幕信息应当具备哪些特征，我国刑法理论上观点基本相同，即认为：第一，内幕信息必须是“尚未公开”的信息，即必须具有秘密性或非公开性；第二，内幕信息必须是重大信息或价格敏感信息，也即具有重要性或价格敏感性，是指该信息公布后证券或期货市场价格会产生非常明显的变化，或者对所涉及证券普通投资者的投资判断和决定产生重大影响，投资者会据此对自己的投资选择作出较大的调整。尽管域外法与我国关于内幕信息的定义有所不同，但对于内幕信息的上述两个最重要的特征是公认的。虽然我国法律所规定的内幕信息的构成特征与其他国家和地区类似，但在判断内幕信息的秘密性或非公开性以及重要性或价格敏感性特征的标准上却不尽相同。

（1）判断秘密性或非公开性应以实质公开为标准

内幕信息是尚未公开披露的信息。信息公开的标准大致有两种：一是实质公开，即以市场消化了该信息为标准；二是形式公开，即以公司召开新闻发布会公开消息，或以公司通过全国性的新闻媒介公布为标准。目前大多数国家和地区采用的是第一种标准，如英国、美国，以及我国台湾地区。信息公开后，处在传播过程中，在没有被普通投资者所实际获悉之前，该信息仍然可看作内幕信息。

关于实质公开，有一种“有效市场理论”。该理论认为，当某项信息对市场能产生有效影响时，该消息才算公开。如美国法律协会草拟的《联邦证券法》有关条款主张，当公司公布某项消息一周以后，该消息视为已被市场充分消化，有关的事先获知该消息者可以放心大胆地入市交易；但如果有关知情人员需要在一周内进行交易，他必须设法证明证券市场已将该消息完全消化，而其买卖行为并无不公平的嫌疑。^[2]市场的情况是比较复杂的，究竟多长时间才算信息被市场消化很难准确判断，大公司受注意的程度高，信息公布后消化的时间短，小公司的信息公布后市场则需要较长的时间消化，因此美国采用了灵活的“个案审查”的方式来确定市场消化信息时间的长短。在我国台湾地区，根据“证券交易法”的规定，信息公布后10个交易日内，内幕人不得入市交易，否则要承担责任。当该消息公布后经过10个交易日就认为市场已消化了该信息，内幕人员可在第11个交易日开始安全地在市场上买卖相关公司股票。这10个交易日即是根据实质公开的判断标准，结合台湾本地信息消化时间的具体情况而确定的。

我国《证券法》对内幕信息的公开标准比较含糊，操作性不强。根据该法第64条的规定，认定持续信息公开的标准应该是在国家有关部门规定的报刊上或者在专项出版的公报上刊登。并且，同时将其置备于公司住所、证券交易所，供社会公众查阅。从这一规定中我们可以看到对待持续信息，即证券二级市场的信息，公开标准似乎采取形式的公开标准。但根据《证券法》第45条第2款的规定，^[3]我们发现我国对证券一级市场的标准，似乎采取的又是实质的公开标准。其实，显而易见，在内幕信息公布后而未被市场消化前，其他内幕信息知悉人进行交易与为上市公司出具审计报告、资产评估报告或法律意见书等专业机构和人员进行交易基本具有相同的危害性，不应有此法律规定上的差别。这种信息公开标准的不统一，给司法部门在判断行为是否构成内幕交易泄露内幕信息罪时带来诸多麻烦，难以操作和把握。而且，采用形式公开的标准似有不公平之处。因为，证券、期货市场上的内幕信息一旦公布于众，一般的投资者事实上需要一定的时间进行消化和理解，而在此之前，掌握内幕信息的人员可能早已提前消化和理解了信息的内容。如果有关信息一公布就允许知情人员进行证券、期货交易的话，对措手不及的广大投资者而言，同样也是极不公平的。^[4]

综上，笔者认为对内幕信息公开的标准我国立法应当规定统一的标准，使司法操作更为方便、有效。参照世界各国的规定，根据我国规制内幕交易行为的立法目的，以及现行法律法规的规定，我国对内幕信息公开的标准应采用实质公开的标准，规定信息公布后一段时间才允许内幕人员和知悉内幕信息的人员进行证券交易，以使知情人员在参加交易前让广大投资者有一定的时间对信息加以消化和理解。这样至少可以在形式上保证证券、期货交易中对信息利用的公平，更有利于对广大投资者的保护。因此，笔者建议将《证券法》第64条修改为：“依照法律、行政法规作出的公告，应当在国家有关部门规定的报刊上或者在专项出版的公报上刊登，同时将其置备于公司住所、证券交易所，供社会公众查阅。内幕信息知情人须自公告刊登之日起五日后才能入市交易。”另外，对期货内幕信息公开的标准也应在立法中明确规定，可以参照证券内幕信息实质公开的标准，时间也以5日为信息消化时限。

（2）判断重大性或价格敏感性应以“可能性”为标准

内幕信息必须是可能对证券、期货价格有重大影响的信息。大多数国家反内幕交易法都明确规定，内幕信息必须是对价格有重大影响的信息，那么何谓“重大影响”?“重大影响”的标准又是什么?或者说“重大影响”是可能性影响还是实质上的影响？

美国法院在判断信息是否具有重大性时，采用的是联邦最高法院于1976年在TSC Industries v.Northway.Inc案中所确立的理性投资人标准。在该案中，联邦最高法院认为：“如果一个理性的投资者，在他作出投资决定时，可能认为某信息是重要的，或者认为该信息可以在很大程度上改变自己所掌握的信息的性质”，那么该信息是重要的。即如果投资人知道这些消息，“非常可能”会认为该消息对他们的投资决定有重要影响。它不要求证明投资人在得知消息后一定会作出不同的决定，只要求具备这种可能性即可。美国法院经常以这种“可能性”为标准来判断某项消息是否属于“重要信息”。^[5]无独有偶，欧盟《反市场滥用指令》也以“可能性”为标准来判断某项消息是否属于“重要信息”。该指令对于内幕信息的重要性使用的是“price sensitivity”一词，译为“价格敏感性”。其含义是：“信息一旦公开，将对证券市价或者交易行情造成重大影响。”其实际判断标准应依据理性投资者的投资决定的组成要素来决定。该“价格敏感性”在影响对象上关注的是信息对证券市价与交易行情的影响，在影响程度上则倾向于行为的危险性，而非结果的实现。^[6]

我国《刑法》规定了内幕信息重要性的要件，该法第180条将其表述为“对证券、期货价格有重大影响的信息”。对此，有学者认为，对证券、期货价格有重大影响的信息必定是重大信息，而重大信息由于其他因素的作用并不都会对证券、期货价格产生重大影响。《刑法》之所以规定内幕信息必须以对证券、期货市场价格有重大影响为构成要件，正是为了强调内幕交易违法行为与内幕交易犯罪行为的区别。也即对于内幕交易违法行为只要利用了《证券法》第75条所列的内幕信息买卖证券、期货即可构成违法；而对于内幕交易犯罪行为则要求较高，必须以对证券、期货价格有重大影响为必要要件，如果行为人只是利用了内幕信息进行证券、期货交易，但并未对证券、期货价格产生重大影响，就不能构成犯罪而只能作为违法处理。对于违法行为与犯罪行为的构成要件作出不同的要求，且构成犯罪的要求严于构成违法的要求，是完全必要的。特别是对于证券、期货犯罪的规定更应该如此，如果不强调一些较严格的构成要件要素，实践中就很可能扩大打击面，这样当然不利于市场经济的发展。^[7]

还有的学者认为，内幕信息不能以对证券、期货市场价格有重大影响为构成要件，因为对价格是否产生影响取决于证券市场而不取决于这种信息的本身。利用某一尚未公开的重大信息进行证券交易时，该信息是否会对证券价格产生重大影响，除了该消息本身外，还取决于其他许多因素，而且其影响往往要经过一段时间才能显示出来。如果将“对证券、期货市场价格有重大影响”作为认定内幕信息并进而作为认定内幕交易的前提条件或必要条件，那么内幕信息只有在内幕交易行为发生一段时间以后才能认定，并且还会出现某一重大信息在这项交易中可认定为内幕信息，而在另一项交易中则不能被认定为内幕信息的情况。这样，利用尚未公开的重大信息，只要价格未发生重大变化，就不构成内幕交易。^[8]

然而，上述观点都没有准确理解内幕信息重要性的含义，因而要么认为内幕交易犯罪行为必须以对证券、期货价格有重大影响为必要要件，要么认为内幕信息不能以对证券、期货市场价格有重大影响为构成要件。其实，通过考察域外法的相关规定以及我国的相关司法解释，就不难发现，我国《刑法》正是借鉴了美国和欧盟的做法，采用行为无价值论来认定某个内幕交易行为是否构成本罪，即是以“可能性”为标准来判断某项消息是否属于内幕信息，其侧重的是行为的危险性而非结果的实现。也就是说，只要行为人利用的是《证券法》第75条所列的内幕信息进行交易，并符合最高人民检察院、公安部2010年5月7日颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第35条对“情节严重”的规定的，^[9]即可构成内幕交易罪。因此，只要行为人实施的内幕交易行为符合上述追诉标准，即使内幕信息最终并没有对证券或期货价格产生重大影响，也可以对行为人以内幕交易罪定罪处罚，而并不会出现某些学者所担心的“利用尚未公开的重大信息，只要价格未发生重大变化，将不构成内幕交易”的情况。由此可见，本罪并不以实际对证券、期货价格有重大影响为必要要件，判断内幕信息的重大性或价格敏感性应以“可能性”为标准，即内幕信息应当是《证券法》第75条所列的可能影响证券、期货价格的信息。

2.内幕交易罪的客观行为

内幕交易罪的实行行为是指本人或者由本人实际控制的人直接利用该信息从事相关证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人买卖证券、期货的行为。内幕交易行为方式早在1993年由国务院批复、原国务院证券委员会发布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第4条中就已经有所表明。^[10]虽然该办法于2008年1月15日被国务院废止，但相关规定被现行《刑法》所吸收。结合以上法律法规的规定，证券内幕交易构成犯罪的客观行为主要包含以下两种方式：

第一，内幕人员或者非法获取证券内幕信息的人员利用内幕信息买卖证券。证券内幕信息的知情人员或者非法获取证券内幕信息的人员利用内幕信息进行证券买卖是最常见的内幕交易行为类型。“在内幕信息公开披露前直接大量买卖证券，以获取高额利润，既可以自己的名义进行操作，也可以其配偶、子女的名义进行操作。”^[11]具体买卖方式主要有两种。一是行为人使用本人证券账户，以自己的名义买卖，也就是直接买卖。如果是内幕信息的知情人员利用内幕信息进行内幕交易，则其行为容易被发现，所以该类主体采用这种方式进行内幕交易的情形越来越少。非法获取证券内幕信息的人员利用内幕信息进行内幕交易则多采取本人直接买卖的操作手法。二是行为人借用他人证券账户，以他人名义买卖，也就是间接买卖，多数是以自己的亲朋好友的名义进行操作。此种买卖行为操作手法隐蔽，故而需要一定的专业技术方能进行识别。

第二，内幕人员或者非法获取证券内幕信息的人员明示、暗示他人买卖证券。如果内幕人员或者非法获取证券内幕信息的人员在知悉内幕信息后，并未泄露内幕信息，而只是明示、暗示他人买入或卖出相关证券，使他人按照被建议的交易时机、价位、交易量等进行操作，也构成内幕交易。该行为方式是《刑法修正案（七）》新增加的，也就是《证券法》第76条规定的“建议他人买卖该证券”。此种内幕交易行为的隐蔽性更加升级，识别难度加大。

当然，从具体交易行为方式来看，内幕交易罪的具体行为方式还可以分为这样两种：一是在内幕信息尚未公开前，买入或者明示、暗示他人买入该种证券或期货，以获取非法利益；二是在内幕信息尚未公开前，卖出或者明示、暗示他人卖出该种证券或期货，以减少利益损失。

另外，需要指出的是，内幕交易罪的行为一般是作为的行为，不作为行为不能作为犯罪来处理。因为内幕交易的目的大多是为了营利或者是为了减少损失，行为人只有通过交易行为才能实现这一目的。同时泄露内幕信息的行为也只能通过作为才能实现。别人根据种种迹象猜出内幕信息，而内幕的知情人员不予否认的话，也不能追究其不作为的刑事责任。

三、内幕交易罪的主体特征

立法上禁止内幕交易行为的实质，在于禁止内幕人员利用基于其身份所取得的信息便利谋取不正当利益或减少自己的损失。因此，对于内幕交易罪主体特征的判断无疑是认定内幕交易罪的关键所在。实际上，我国《刑法》第180条和《证券法》第76条对内幕交易主体的规定是一致的，即证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人员。根据我国《刑法》第180条的规定，内幕人主要包括两类，即内幕信息的知情人员（也称“法定的内幕人”）和非法获取内幕信息的人员（也称“法定的非内幕人”）。

1.内幕信息的知情人员

内幕信息的知情人员，是指具有一定地位和身份或者与公司之间存在特定关系的人通过合法途径获得内幕信息的人员。这是以传统内部人和临时内部人理论为基础，结合我国证券市场发展的实际情况加以定义的。对于法定的内幕人员，我国《刑法》第180条第3款规定，证券、期货交易内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。根据《证券法》第74条规定，知悉证券交易内幕信息的知情人员包括：第一，发行人的董事、监事、高级管理人员；第二，持有公司5％以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；第三，发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；第四，由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；第五，证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；第六，保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；第七，国务院证券监督管理机构规定的其他人。同时，根据《期货交易管理条例》第85条的规定，期货内幕信息的知情人员，是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括：期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员，国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。从这些规定中，我们不难发现，我国法律规定的内幕人是按照行为人的特定身份或者与公司的特定联系来划分的。

2.非法获取内幕信息的人员

非法获取内幕信息的人员，是指除上述内幕人员外，通过非法方法或途径从内幕人员处获取内幕信息的人员。非法获取内幕信息的人员也可以作为内幕交易主体，是不违背权利义务一致性原则的。因为非法获取内幕信息的人员，虽然没有知情人的特定身份，但是他们一旦获得了内幕信息，行为人可以因为特定的先行行为而具有特定身份，进而成为内幕交易的主体。我国通说认为非法获取内幕信息的人员，是指不是基于职务或者业务，而是通过窃取、窃听、骗取、刺探、收买、私下交易等非法手段获取内幕信息的人员。

四、内幕交易罪的主观特征

内幕交易的行为人在主观上是出于故意，并且具有使自己或者他人谋取利益或减少损失的目的。这在世界各个国家和地区的证券立法中是一致的。而泄露内幕信息的行为人在主观上是出于故意，但不要求具有某种特定的犯罪目的。至于过失一般不能构成本罪。例如，行为人在无意中泄露证券交易内幕信息的，不构成本罪。但有些国家规定因重大过失泄露内幕信息的则可以构成泄露内幕信息罪。例如《芬兰刑法典》第51章“证券市场犯罪”第1条“滥用内幕信息”规定：“凡为本人或他人牟取经济利益，故意或重大过失地利用了与上市证券相关的内部信息……”^[12]笔者认为，这种规定值得我国刑法加以借鉴。

目前，我国理论界很多人认为泄露内幕信息有的主观方面可以是过失。笔者认为，按照我国现行《刑法》规定，过失是不能构成本罪的。我国《刑法》规定的犯罪，如果是过失可以构成的，立法上有两种表示法。其一，特别注明“过失”或者类似含义。如《刑法》第235条对过失致人重伤罪明文规定了“过失伤害致人重伤的……”其二，过失犯罪要求有客观结果。如《刑法》第129条规定：“依法配备用枪的人员，丢失枪支，不及时报告，造成严重后果。”第132条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤，或者公私财产遭受重大损失。”以上这些规定虽然没有冠以“过失”或类似含义，但是从刑事立法的原意上去理解，这些犯罪的主观要件要求过失，并且要求造成严重后果。而《刑法》第180条规定的内幕交易、泄露内幕信息罪既没有冠以“过失”或类似含义，又未规定要求客观结果，显然过失不能构成本罪。但是，笔者认为，在《刑法》以后的修订中，应将少部分重大过失泄露内幕信息且情节特别严重的行为规定为犯罪，理由主要有以下三点：

第一，从现实情况看，虽泄露内幕信息的行为大量表现为故意，但也有部分着实出于过失，且社会危害性有过之而无不及。有的过失泄露内幕信息行为的危害结果较之于故意泄露内幕信息行为是同样的，有时可能更为严重。因为故意泄露内幕信息的泄露对象一般是特定的，仅限于泄露者的亲戚、朋友等，数量相对较少，且鉴于被泄露者与泄露者之间的信用关系，被泄露者会相对保守内幕信息的秘密。但过失泄露内幕信息泄露对象的数量是无法估计的，如某上市公司的董事将该公司收购另一上市公司的协议遗失在公共场合，该协议被多人拾得，并广为流传，大量人员知悉这一内幕信息，并进行了交易，最后造成被收购公司股票股价大升，收购无法进行。可见过失泄露内幕信息的行为后果有时是相当严重的。

第二，将少部分重大过失泄露内幕信息且情节特别严重的行为规定为犯罪符合过失犯罪的构成特征。过失犯罪是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意或过于自信而没有履行注意义务，以致危害结果发生的行为。由《证券法》第183条第1至6项的规定可知，内幕信息知情人员都属于专业人员，他们应该比一般人员对内幕信息的保密负有更多、更高的注意义务。况且，既然内幕信息对于证券市场具有重要影响，那么作为内幕信息的知情者就应该负有保守内幕信息，防止其泄露并破坏资本市场的正常运行的义务。那么，由于他们过失泄露内幕信息的行为从根本上违背了其所应承担的注意义务，因而当行为造成特别严重后果时承担相应的刑事责任也符合过失犯罪的构成特征。

第三，此种规定也与《刑法》规定过失泄露国家秘密罪相一致。按现行《刑法》第389条的规定，“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或过失泄露国家秘密，情节严重的”行为属泄露国家秘密罪。可见，过失泄露国家秘密构成犯罪。我国《保密法》第8条第4项规定，国家秘密包括“国民经济和社会发展中的秘密事项”。据此规定，如果内幕信息是有关含有国有资产上市公司的发行、交易等方面的内容，则该信息既属于国家秘密，又属于内幕信息。若行为人过失泄露属于国家秘密的内幕信息且情节严重，按《刑法》第389条属于犯罪，而按第180条则不构成犯罪。因此，规定过失泄露内幕信息罪，有助于刑法规定上的统一性。而且，若不规定过失泄露内幕信息罪，按《刑法》规定，非国家工作人员泄露含有国家秘密的内幕信息，情节严重，构成泄露国家秘密犯罪，而过失泄露虽然极其重要但非国家秘密的内幕信息，后果特别严重的行为，却不构成犯罪，这就从立法上人为地制造了不公平。但应注意的是，若《刑法》将来规定了过失泄露内幕信息罪，则前述行为构成想象竞合犯，应从一重罪论处。

[1] 参见崔磊：《论证券、期货内幕交易罪》，载《中北大学学报（社会科学版）》2008年第2期。

[2] 参见顾肖荣主编：《证券违法犯罪》，上海人民出版社1994年版，第41页。

[3] 《证券法》第45条第2款规定：“除前款规定外，为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后五日内，不得买卖该种股票。”

[4] 参见刘宪权：《金融犯罪刑法学专论》，北京大学出版社2010年版，第346页。

[5] 参见顾肖荣、张国炎：《证券期货犯罪比较研究》，法律出版社2003年版，第280页。

[6] 参见张小宁：《论内幕交易罪中“内幕信息”的界定》，载《昆明理工大学学报（社会科学版）》2009年第3期。

[7] 参见刘宪权：《金融犯罪刑法学专论》，北京大学出版社2010年版，第350页。

[8] 参见穆津：《我国禁止证券内幕交易立法与执法的若干问题》，载《深圳大学学报（人文社会科学版）》1997年第3期。

[9] 这里的“情节严重”，一般包括内幕交易的数额较大，或给有关人员造成的损失较大或引起其他严重后果，或给社会秩序造成一定程度的混乱等。对此，最高人民检察院、公安部2010年5月7日颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第35条对“情节严重”规定：“……涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）证券交易成交额累计在五十万元以上的；（二）期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的；（三）获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；（四）多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；（五）其他情节严重的情形。”

[10] 《禁止证券欺诈行为暂行办法》第4条规定：“本办法所称内幕交易包括下列行为：（一）内幕人员利用内幕信息买卖证券或者根据内幕信息建议他人买卖证券；（二）内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息进行内幕交易；（三）非内幕人员通过不正当的手段或者其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券或者建议他人买卖证券；（四）其他内幕交易行为。”

[11] 王安全：《试论内幕交易犯罪的特点和侦查方法》，载《犯罪研究》1999年第4期。

[12] 《芬兰刑法典》，肖怡译，卢建平审校，北京大学出版社2005年版，第141—142页。