一、近代欧洲公共利益概念与地位的转变

欧洲近代主权国家可以说是打着公共利益或公共福祉的旗号而兴起的。在中世纪的欧洲，原无私人权利与公共权力的明确区分。许多在今天看来属于政治统治权力的，在当时往往并不具有独立的功能与地位，而只是特定社会地位的附属权利，而拥有土地所有权则是占有某一特定社会地位的最重要表征。个人的权利或权力是与个人在封建等级秩序中的地位、角色及所承担的责任、义务与社会功能相联系的。个人权利或权力乃导源于、立基于、从属于以传统或上帝的意旨为正当性根据的，预先设定而不容改变的，表达正义与公共利益、福祉的客观理想与秩序。

中世纪欧洲的旧秩序在中世纪与近代之交面临了危机，无法有效应对宗教、经济与社会情势的各种新变化。为有效解决时代的新挑战，势力较为强大的君主或诸侯力求把原来在空间上、对象上以及功能上分散的各项统治权力或权利集中、垄断于其一身，成为至高无上的主权，现代意义的国家因此诞生，私人权利与公共权力的区分因此出现。主张绝对王权的君主诉诸公共利益与福祉，诉诸当时意指良好的共同体秩序的“良善警察”(gute Policey)理念^[1]，致力扩张其立法、行政与司法权力。他们打破法律源自传统或上帝而不可制定、修改，只得继承、补充与完善的中世纪旧观念^[2]，根据自己的理念与政策需要进行立法、修法并介入司法裁判，从而推动社会中传统的权利义务格局与利益分配。如此一来，法律秩序固然比以前来得有弹性，能够因应社会的变动发展而调整变化，但是个人权利对公共利益或福祉的从属关系却反而得到强化。因为在绝对王权之下，公共利益不但继续作为一个在个人行动之前预先确定的、指引与决定个人行为与社会运转的实体概念而存在，不但仍然是优先于个人权利、规范与决定个人权利的内涵与范围的上位原则，公共利益的内涵还可能随时调整变化——与中世纪公共利益理念与秩序的不变性截然不同，而对公共利益内涵的定义权与调整变化权最终又只落在掌控公共权力的专制君主手中。因此，个人的权利义务地位随时可能面临着由于君主对公共利益内涵的调整而发生变动乃至陷于不确定的巨大风险。

18、19世纪的自由主义反对以君主所定义的这种实体性公共利益为中心的社会秩序，转而以个人为建构理想社会秩序的出发点。自由主义者或者从道德哲学的角度出发，认为自由根源于人性，是每个人任何有意义行动的前提要件。因此，一个理想的社会秩序应该保障所有人平等地享有自由。法律与公共权力的任务不在于落实、贯彻一个预先确定的、为所有人谋求幸福或为个人设定道德使命的、指引与决定个人具体行为的实体性公共利益，而在于维护所有人平等的自由。为了达到此一目的，尤其需要划定个人自由的范围与界限，使所有人的自由得以在社会中和谐共存；也需要防止自由的滥用，防止个人对他人所应享有自由的侵犯。公共利益就存在于对平等的自由的维护，除此之外即无公共利益可言。

有的自由主义者则从经济理论的角度，主张只有放任个人自由决定、自由行动、自由地与他人合作、自由地与他人订定契约并承担相应的义务，经由人与人之间的自由互动，经由市场的“看不见的手”，而不是经由国家的统一调控，才能使每个人都受惠而达到最大的公共利益。换句话说，公共利益无法预先设定，它只能是个人自由行动、互动的结果。倘若我们把视角从个人转移到各自承担不同社会功能的各种社会子系统如经济、传媒、艺术、学术等社会系统，也可以说，公共利益是这些不同的社会功能系统自主运转的结果，或总而言之，是社会自主运转的结果。

总之，自由主义把公共利益与个人权利的原有顺位关系颠倒过来，不再是个人权利立基、导源、从属于公共利益，而是公共利益立基、导源、从属于个人权利。这并不意味着完全不得以公共利益为理由限制个人权利，而是意味着，以自由与平等为核心的个人权利无需公共利益作为其存在的正当性基础，公共利益则存在于对以自由与平等为核心的所有人的个人权利的维护，它的核心内涵在于划定与维护个人自由的界限，以实现所有人平等的自由。如此一来，公共利益不再是指引与决定个人具体行为的实体概念，而是在很大程度上被掏空内容而形式化了。从上述公共利益作为个人自由行动、互动以及社会自主运转的结果的角度来说，也可以说公共利益程序化了。^[3]

[1] 关于欧洲近代早期的“警察”概念，参见Hans Maier, Die ältere deutsche Staats-und Verwaltungslehre,2.Aufl.,München 1980,S.92 ff.;Thomas Simon,“Gute Policey”,Frankfurt a.M.2004,S.111 f.;Karl Kroeschell,Deutsche Rechtsgeschichte,Bd.2(1250—1650),9.Aufl.,Köln 2008,S.306 ff.;Bd.3(seit 1650),5.Aufl.,Köln 2008.,S.81 ff.

[2] Fritz Kern,Recht und Verfassung im Mittelalter,2.Aufl.,Darmstadt 1958,S.11 ff.;Otto Brunner,Land und Herrschaft,Darmstadt 1990,S.133 ff.;Wilhelm Ebel,Geschichte der Gesetzgebung in Deutschland,2.Aufl.,Göttingen 1958,S.13 ff.;Dieter Grimm,Politik und Recht,in:ders.,Die Verfassung und die Politik,München 2001,S.13(13 f.).

[3] Dieter Grimm,Bürgerlichkeit im Recht,in:ders.,Recht und Staat der bürgerlichen Gesellschaft,Frankfurt a.M.1987,S.11(13 ff.).