一、中国现行公法法律设定公共利益的概况

这里公法法律的范围为宪法、行政法、刑法，经济法^[1]，而从法律的四种表现形式上看，本文要考察的对象是宪法、法律、行政法规和司法解释。^[2]

1.宪法

中国现行宪法有两个条文明确使用了公共利益的表述， 一是国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿（第10条）； 二是国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿（第13条）。同时，《宪法》第28条使用了“社会秩序”，第40条等使用了“国家安全”，第51条使用了“国家的、社会的、集体的利益”，第54条使用了“祖国的安全、荣誉和利益”等类似表述。^[3]中国宪法在文本中未对公共利益的含义作出界定，但以“公共、国家、社会、集体”等整体利益为基本内容，且明确彰显出公共利益的意义，大体上具有如下三种：公共利益是社会共同体的基础，是社会各种利益的整合；突出了公共利益的工具性价值；强调了国家作为公共利益维护者的功能，以国家为实施公共利益的主体。

2.法律

至2010年底，在236件现行法律中，有55部公法法律规定了公共利益。普通法律上的“公共利益”以宪法的规定为基础，受其价值的制约，如《行政许可法》《土地管理法》《道路交通安全法》《传染病防治法》等法律中均有公共利益优先的原则，《对外贸易法》列举了国家可以限制或者禁止有关货物、技术的进口或者出口的11种情形，其中的理由之一就是“为维护公共利益”。

3.行政法规

在690多件行政法规中，有87部规定了公共利益。行政法规中大量的又是行政法，行政法规范的是行政权力，行政的公共性使得行政权力的行使多与公共利益相连，从而公共利益成为衡量行政权力运行合理与否和对个人权利进行干预的标准。公共利益在所有部门行政法如经济、军事、教育、公安、民政、卫生、司法等行政法中都有规定。

4.立法解释和司法解释

对公共利益的立法解释仅有2011年1月24日国务院法制办、住房和城乡建设部负责人就《国有土地上房屋征收与补偿条例》答《人民日报 》记者问，这尚不是正式的立法解释。最高人民法院、最高人民检察院发布的司法解释中有9部涉及行政诉讼中的公共利益事宜。

[1] 按一些学者及本人的理解，经济法是经济行政法，它是政府管制的手段，政府管制是指在存在公共物品、外部性、自然垄断、不完全竞争、不确定性、信息不对称等的行业中，为了纠正市场失灵的缺陷，由政府对这些行业中的微观经济主体行为进行的直接干预，从而达到保护社会公众利益的目的。因此，经济法属于公法。

[2] 详细目录见本文附录。

[3] 《德国基本法》第14条规定，剥夺所有权只有为公共福利的目的才能被允许，而且该法律对损害赔偿的方式和措施有所规定，该损害赔偿必须在对公共利益和当事人的利益进行公平的衡量之后确定，对损害赔偿的高低有争议时，可以向地方法院提起诉讼。