第一节 医疗服务合同的基础理论
一、医疗服务合同的概念
医疗服务合同亦称为医疗契约、医疗合同，是指医疗机构或者医师与病人之间基于相互信任而签订的以诊疗护理为内容的合同。[2]医患双方之间的合同法律关系是医患双方最基础的法律关系。医患纠纷中诸多相关问题的解决，都以对医疗服务合同法律关系的准确定位为前提。在实践中多数的医疗损害都是医方在履行医疗服务合同的过程中发生的。因此，要准确认定医疗损害的损害赔偿责任，就必须先要了解和弄清医患关系中包含的医疗服务合同的成立、医疗服务合同的性质以及当事人双方各自享有的权利和承担的义务等基本问题。[3]
二、医疗服务合同的特点
医疗服务合同与其他民事合同都属于合同法领域，具有民事合同的一般特点，如合同依法成立即具有法律约束力；订立、履行合同应当遵守法律法规等。同时，由于医疗服务合同是发生在医患双方之间的具有特定内容的合同，与其他民事合同相比又有其特殊性。有学者认为，医疗服务合同的特点主要体现在以下几个方面：[4]
（一）医疗服务合同当事人的意思自治受到公法上的某些限制
私法自治乃是民法的精神所在，合同法更以契约自由为基本原则。依各国法律规定，合同当事人就订立合同而言，有选择合同当事人、决定合同内容及合同形式、变更合同、解除合同、约定责任承担等方面的自由。医疗服务合同作为私法上的一种合同形式，其当事人应享有这些意思自由。但由于医疗服务合同在意思自治原则的具体表现上有其特殊性即医疗行为的道德性，当事人尤其是医方的意思自治必须受到公法的约束。如依日本医事法、我国台湾地区所谓“医事法”规定，对于患者请求诊疗的要约，医师无正当理由不得拒绝，即使患者要求诊疗的疾病不属于该医师的专业领域，也不能拒绝。医师所负的社会诊疗义务，使其在缔结医疗服务合同时的缔结自由受到了限制。也就是说，日本和我国台湾地区都规定了医师的“强制承诺义务”。公法上不得拒绝义务的规定是立足于医师负有治病救人的社会职责，以充分保护患者的生命健康权。我国《执业医师法》虽仅规定患者处于危急之际医方的“强制承诺义务”，但社会也普遍承认医方的人道主义救助义务，当其见死不救时将会受到社会舆论的谴责。另外，由于医疗服务合同具有强烈的人身属性，承诺过多也可能导致合同部分无效。
（二）医疗服务合同具有诊疗债务的抽象性和手段性
在医疗服务合同中，医师所履行的债务是对患者诊疗的本身，诊疗债务的抽象性表现为进行医学上认为是适当的诊疗。所谓适当的诊疗是指医师运用医学的知识和技术，在尽可能快地确诊了患者诉说的症状或伤情及原因后，进行适当的治疗过程。因此，要评价治疗行为是否适当，就不能只考虑各个诊疗行为本身，而必须是对诊疗行为的全过程进行考察和评价。由于患者个体差异和疾病的复杂性所导致的诊疗行为的不确定性，使得在诊疗全过程中所进行的各个具体的诊疗行为在一开始就都不是具体预定的。医师只能根据患者当时病情或伤情所发展的实际情况，选择和实施适当的诊疗行为。因此，在缔结合同时，医患双方就该合同所达成的意思表示仅限于进行诊疗这一抽象的内容，对于诊疗过程中具体的权利义务的内容则只能依患者的情况在诊疗过程中逐步明确，这就是医疗服务合同的抽象性特征。而诊疗债务的手段性是指虽然医疗服务合同是以诊断治疗疾病为目的的合同，但其债务并非达成某种特定结果的“结果债务”，而只能是作为治疗疾病的手段。债务是否如约履行的关键在于医师所实施的医疗行为是否适当，而不以疾病的完全治愈与否为判断标准，这是因为，一方面诊疗行为具有不确定性，另一方面现代医学还不能治愈所有的疾病。
（三）医疗服务合同的内容具有高度的专业性和双方当事人能力的不对等性
作为医疗服务合同基本内容的医疗行为具有高度的专业性，它是基于现代医学知识和技术、正确地探索病因，并施以适当的治疗，使病患恢复健康的合同。它以医师拥有的专业知识和医疗技术为条件，以医方具有的必要的技术设施为前提，这就决定了合同双方当事人能力上的不平等。作为医疗服务合同当事人一方的医方拥有的是医务上的专家或受过专业训练的护理人员，具有他人所不具备的业务技能。而作为医疗服务合同当事人另一方的患方，通常是对医学知识缺乏了解的普通人。所以，在医疗服务合同中医方与患方之间存在着很大程度的能力上的差异。
（四）医疗服务合同中医师应尊重患者是否接受其医疗性的决定权
由于医疗行为具有高度专业性的特点，医师在合同履行中具有高度的裁量权，医方通常不需要按照患者的要求和指示来履行义务，患者完全处于服从医师高度裁量权的地位。但是，近年来各国学者提出了对患者的决定权予以尊重的问题。他们认为，虽然医师作为专家对诊疗行为的实施具有决定权，但诊疗是以患者自身不可替代的生命、身体为对象进行的，而且通常会对患者的身体产生侵袭和痛苦，有时甚至可能造成生命危险，却不能约定治愈疾病的结果。如果完全忽略患者的主动性有可能造成不公。因此，在诊疗过程中，应最大限度地尊重患者对于自己命运的决定权，将其作为医疗服务合同的一项内容。它包括医师在实施医疗行为之前有向患者进行详细说明的义务，患者有在对医疗行为可能给他带来的后果有较为充分了解的前提下决定是否作出承诺的权利。只有经过患者的承诺，医师实施的重大的医疗行为才具有适法性。当然对患者的决定权的尊重并非绝对，它以调和医疗过程中权利义务的对等性为目的，以保护患者的权益为目标。在患者不具有意思表示能力的情形之下，医方如果采取了依医学通常标准而针对于患者的治疗行为，患者事后就不能以自己未作出承诺为由而向医方提出不合理的请求。
（五）医疗服务合同双方当事人之间对合同得以适当履行相互负有协助的义务
任何合同的履行都需要双方当事人之间的互相合作，在医疗服务合同中当事人之间的协力义务就体现得更为明显。一般而言，医患关系是建立在相互信赖基础之上的，医疗行为的实施只有靠医患双方互相配合的情况下才能达到其效果和目的。因此，医师在整个医疗过程中无法离开患者的密切配合，如要求患者在医师问诊时对病情、病史作出正确详细的回答，在治疗过程中患者在用药、检查、保养等方面遵从医嘱。患者还需要调整自己的情绪，结合医师的物理和病理疗法，注重用心理疗法加快自己的康复。如果患者在诊疗过程中不予协力，医师即使有再高的医术也无法实现合同的目的。因患者不配合而致治疗失败时，不能追究医方的医疗损害赔偿责任。
三、医疗服务合同的性质
医疗服务合同的性质是指医疗服务合同究竟属于哪一类型的合同，对此学界主要有以下几种观点：
（一）准委任合同说
该说认为医疗服务合同是运用医师所要求的临床医学的知识、技术，迅速、准确地诊断患者疾病的原因和痛苦之后，采取适当的治疗行为等事务处理为目的的合同，只要没有特别的约定，就不能将良好的结果的达成包含在债务的内容里。[5]这是日本的通说。将医疗服务合同认为是准委任合同的学说与以结果债务为内容的合同不同，它是患者委托医师以医治伤病为目的，医师给予患者谨慎的注意义务及实施适当的诊疗行为为内容的手段债务的合同。
（二）委托合同说
该说认为医疗服务合同是劳务给付合同，医疗行为是事实行为，其不以有偿为必要，且以诊治的持续已无必要为合同的终止期。[6]这是我国台湾地区的通说。日本学界之所以将医疗服务合同称为准委托合同，是因为日本民法将委任合同所处理的事务限于法律行为，对所处理的事务不是法律行为的，则另称准委任。由于医疗行为大多是事实行为，所以日本民法将医疗服务合同定性为准委任合同。但我国台湾地区的规范未作此区分，不论处理的事务是法律行为还是非法律行为均得以成立委任合同。故主张医疗服务合同在一般情况下是委任合同，只有在患者与医师约定治愈疾病才给付报酬时，医疗服务合同才是承揽合同。[7]
（三）混合合同说
该说认为医疗服务合同包含准委任合同和承揽合同。一般情况下，是准委任合同，以手术等一定的明确事项完成为目的的医疗服务合同属于以完成该行为为目的的承揽合同。这种学说在日本学术界有一定的影响力。
（四）雇佣合同说
该说认为医疗服务合同是医方以医疗行为为患者提供服务，患者给付报酬的一种雇佣合同。此为德国通说。根据德国民法，委任合同是无偿合同，而医疗服务合同大部分是有偿合同，故无法涵盖在委任合同的范围内。同时，医疗服务合同并不以疾病的治愈为合同内容，故不适用承揽合同的规定。因此，德国法将绝大部分有偿的医疗服务合同视为雇佣合同。另外，英美法上将医疗服务合同看作雇佣合同的观点也占主导地位。
（五）无名合同说
一种观点认为从患者委托医师完成适当诊疗义务这一目的来看，将医疗服务合同视为准委任合同似乎是恰当的，但具体分析医疗服务合同的特征就会发现医疗服务合同与典型的准委任合同存在很大差异，因而将医疗服务合同视为无名合同更为恰当。[8]
另一种观点认为从表面上看，医师与患者之间的关系是一种委托合同关系，患者将有关身心健康的事务委托医师处理，并给付报酬；医师接受患者的委托尽其所知所能为患者治疗，并收取报酬。但从实际上看，我国合同法中有关委托合同的规定无法完全适用于医疗服务合同。医疗服务合同并非单纯的财产上的合同，必要的费用与医方的医疗债务并非为对价关系，在患者支付费用时，医师不得主张同时履行抗辩权。委托合同中的委托人和受托人都可以随时解除委托合同，但是医疗行为涉及患者的生命和健康，医方不得随时终止合同而停止治疗，否则会造成患者生命、身体的伤害。如果患者自行终止合同，明知会造成生命、身体上的伤害而自愿承受这种不利后果，则属合同自由的范畴。因此，合同法中有关委托合同的规定不能完全适用于医疗服务合同关系，医疗服务合同作为一种无名合同，只是在委托处理事务这一点上与委托合同相似而已。[9]
值得注意的是，医疗服务合同不仅包括处理医疗事务的委任合同关系，而且还包括买卖、租赁、雇佣以及赠与等关系。即医疗服务合同是一种综合性合同，可以作为一种独立的合同在相关的法律、法规中加以规定，以此进一步界定医患双方当事人的责任承担问题。患者到医疗机构就诊即与医疗机构形成了合同关系，但这种合同关系是否为消费关系进而适用《消费者权益保护法》是理论界争论不休的一个问题。目前的《消费者权益保护法》并未就患者是否属于消费者加以明确，学界对此也尚无定论，形成了肯定说和否定说两种观点。反对者认为，因医院不以盈利为目的，不是经营者，故医疗服务合同不能适用《消费者权益保护法》[10]；但也有不少法学家呼吁将医患关系纳入《消费者权益保护法》的调整范围。因为将医院与患者之间的关系认定为消费关系，一方面，可明确患者作为消费者所应当享有的基本权利（如消费者的安全权、知悉权、选择权、索赔权、接受服务时其人格尊严受到尊重的权利等）。另一方面，患者作为消费者在其权利受到侵害以后，可以寻求消协等消费者团体的保护。[11]
此外，还涉及患者能否主张《消费者权益保护法》第49条所规定的“惩罚性赔偿”。我们认为只有对医疗服务合同的性质作出明确区分，才能解决医患关系是否属于消费关系的问题。也就是说，对于医疗事务处理如诊断、治疗、手术等属于委托合同，因这些医疗行为造成患者损害的不适用《消费者权益保护法》。因医疗器械、药品、其他日用品对患者及其家属造成的损害的，可以适用《消费者权益保护法》和《中华人民共和国产品质量法》（本书以下简称《产品质量法》）。
四、医疗服务合同的主体
医疗服务合同是医方与患方之间为实现诊治伤病或提供医疗服务为目的而成立的合同。因此其主体当然是医方和患方。由于医方组织形态的不同和患方行为能力上的差异与当时具体情形的不同，使得医疗服务合同的主体构成也有所不同。
（一）医疗服务合同中的医方
一般情况下，作为医疗服务合同当事人一方的医方，是指医疗机构，其具体表现形式为医院和个体医师（个体诊所）。
1.医院
医院包括公共医院与诊所，通常而言，患者在医院的挂号窗口挂号之后，就已经与医院之间形成了医疗服务合同关系。与患者相对的当事人并不是办理具体挂号手续的工作人员，也不是患者心目中所希望就医的某位医师，而是挂号工作人员和医师所在的医疗机构即医院。
由于现行医院管理中，实行了医师指定制度或是专家门诊，此时究竟是该被指定的医师或专家为医疗服务合同中的一方当事人，还是仍以医院为一方当事人，学术界有两种不同的观点：一种观点认为，医院是合同的当事人，医师不是合同当事人，他处于医院的合同履行辅助人的地位。另一种观点认为，应将医院管理者与实施医疗行为的医师共同作为合同当事人。
2.个体医师（个体诊所）
个体医师是依照法律规定取得医师资格与行医执照而自己从事医疗业务并进行独立核算的个体开业医师。1988年5月10日卫生部发布的《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》指出：“个体开业”是指包括经卫生部门批准，发给营业执照的联合医院、民办医院和具有这种合法身份的所有开业人员以及乡村医师等。个体医师对于前来求医的患者进行诊疗时，医疗服务合同就在患者与个体医师之间成立。针对非法行医造成患者人身损害是否赔偿的问题，2002年4月由国务院公布的《医疗事故处理条例》第61条明确规定，“非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任；有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼”。
（二）医疗服务合同中的患方
根据《合同法》的规定，合同双方当在具备完全的行为能力时所订立的合同才为合法、有效。医疗服务合同是以专属的生命、身体健康为对象所订立的债权合同，因此以患者具备的自身的意思表示为合同成立原则。但是，如果患者并没有意思表示的能力或意思表示不完全时，医疗服务合同应以何人为合同当事人呢？对此，依据患者是否具备行为能力的不同情况而有所不同。具体表现在以下三个方面：
1.患者有行为能力的情形
患者有行为能力的情形又可分为三种：（1）患者有行为能力时，通常是自己前往医院就诊而与医院缔结医疗服务合同，此时患者本人为医疗服务合同的当事人。（2）患者具有行为能力，但在丧失意识的昏迷状态被其配偶或其他亲友护送前往就诊时，应以其配偶或亲友为合同当事人，由他们决定医疗服务合同的具体内容并承担支付费用的义务。这时的医疗服务合同属于第三人利益的合同。当患者恢复意识后，他有权决定是否继续或改变治疗，此后的医疗费用支付义务也转由其承担。患者已经恢复意思能力就由他本人作为合同当事人行使医疗服务合同的权利义务，由其亲友缔结的合同视为附解除条件的合同。（3）患者具有行为能力，但在治疗过程中丧失意识。有些患者在缔结医疗服务合同时具备自己作为当事人履行合同权利义务的行为能力，但在医疗过程中因病情加重等原因而丧失了意识，从而难以继续行使权利和履行义务。此时应在尽量推认患者在医疗过程中一贯的意思的基础上，征询其近亲属的意见。这时患者的近亲属可作为其代理人代为行使合同权利和履行义务。这样一方面有利于合同关系的稳定，不至于在患者时而清醒时而昏迷的情形下频频变更合同关系当事人，另一方面也能对患者自己意思在最大限度上予以尊重，以实现对患者权益的保护。
2.患者不具备行为能力的情形
患者不具备行为能力的情形又可分为两种：（1）当患者为婴幼儿或精神病患者而不具备行为能力，在父母或其他法定代理人带领下前往医院求诊时，父母或其他法定代理人为缔结医疗服务合同的患方当事人。此时的医疗服务合同属于第三人即患者利益签订的合同。（2）当患者不具备行为能力但具有意志能力时，应将患者本人作为医疗服务合同的当事人。因为医疗行为的结果是由患者本人承受的，这也体现了对患者意思的最大尊重原则。但在一定程度上应当听取其他法定代理人的意见，同时将其法定代理人作为医疗费支付债务的连带债务人。
3.社会医疗保险中医疗服务合同的当事人
我国正在进行医疗卫生体制改革，有些地方已经建立了职工医疗保险制度。在社会医疗保险的情形下，作为被保险人的患者，应到医保机构指定的医疗机构进行治疗，这就出现了医保机构、医疗机构和患方三个方面的关系。此时就医疗服务合同来说，表面上似乎是由医保机构指定患方前往某个医疗机构就诊，但实际上医患关系仍是建立在医院与患方双方合意的基础之上。因为患方在一方面享有医保机构指定的几个医疗机构中任选其中一个的权利，另一方面也只有当患方前往该医疗机构求诊时方能成立医疗服务合同关系。所以在社会医疗保险情形下形成的医疗服务合同仍是在医院与患方之间缔结的合同关系。因此，医疗服务合同的当事人只能是医方和患方，医保机构不能成为合同的当事人。
五、医疗服务合同的内容
医疗服务合同属于双务有偿合同，由于一方当事人的义务即为对方当事人的权利。医患双方当事人的权利义务主要如下：
（一）医方的义务
医疗服务合同关系作为一种民事法律关系，医方的义务是正确地诊断患者所患的疾病，并对其实行尽可能妥当的医疗诊治行为，促使病人恢复身体健康。民法中的债权债务关系是建立在给付义务之上，而给付义务可分为主给付义务、从给付义务和附随义务，现将医疗服务合同中医方履行的义务也从这三个方面来予以说明。
1.医方的主给付义务
医疗服务合同中的主给付义务是诊疗护理义务。所谓诊疗护理义务是指医师根据患者的要约，运用医学知识和技术，正确地诊断患者所患的疾病，并施以适当的治疗。它包括诊断、治疗、麻醉、手术、输血等具体的诊疗过程，对于具体的患者应给付什么样的诊疗护理义务，则是根据其病情或伤情而决定。在患者提出医院医疗义务范围之外的求诊要求时，应根据患者当时的情况和医院的医疗能力安排治疗，或者告知其转往有此项业务的其他医院，以免贻误病情，给患者带来更大的损害。
2.医方的从给付义务
由于医疗服务合同内容的不确定性，基于善良管理人的注意义务，医师在诊疗疾病时，应对病情的变化、检查所见、鉴别诊断、施行特殊处理的方法和时间、上级医师对病情的分析及诊疗意见以及治疗过程和效果等作以详细记录。具体说，医方的这些从给付义务包括以下内容：
（1）为取得患者有效承诺的说明义务。此项义务是指当医师准备对患者实施带有侵袭性的医疗行为时，为取得患方的同意而对该医疗行为有关事项进行说明的义务。因为，“医师在进行治疗之前首先要取得患者的承诺，这是医疗侵袭行为取得正当事由而必须要做的，为此没有取得患者承诺而对其身体所进行的医疗侵袭行为不论其成功与否都具有违法性”。[12]当然医师的说明义务的范围并非毫无界限，一般应以一个有理性之人处于与该患者相同或相似的状况下所期待被告知的事项作为范围，同时还要依个别情况具体判断。[13]此种说明义务的对象是带有严重侵袭后果的医疗行为，即该医疗行为可能带来危及生命、损害身体机能及对身体外观发生重大改变等后果时，医师对患者就该医疗行为的侵袭范围、程度以及危险发生的可能性等进行具体的说明，而对医疗过程中实施的如对疾病的检查、注射和用药等一般的医疗行为以及在法律特别规定或紧急状态下所采取的特殊医疗行为，医师可不履行此项说明义务。我国《医疗事故处理条例》第11条规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。”此条文就是我国现行立法中关于说明义务的具体规定。
（2）转诊指示说明义务。此项义务是指医师对于患有自己专门领域之外疾病的患者或依其病情超出自己治疗能力之外的患者负有作出转诊指示的说明义务。它包括医师对属于自己专门领域之外的患者劝说转诊，医师对本领域之内但本医院或本人无条件给予适当治疗的患者进行转诊劝说。为了使患者的生命健康权益受到最大限度的保护，医师应尽其所知加以说明。如果医师没有充分履行此项义务而使患者丧失得到更佳治疗机会时，就可认定违反了转诊指示说明义务。依据我国《医疗机构管理条例》第31条“医疗机构对危重病人应当立即抢救，对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊”的规定，可以认定转诊义务的履行只是针对危重的患者。
（3）转诊运送义务。此项义务是指医方对本领域之外的患者或超出本人治疗能力的患者进行安全、快速转运到有条件治疗的医院的义务。它要求转诊要经过患方的同意，具备将患者安全转诊的条件，在可能运送的距离之内，转诊后对患者使用的诊疗方法依当时的医疗水准已被确认等要件。这项义务主要是在患者的疾病属于医师专门领域之外，医师对患者诊疗的能力不充分或不具备，而将要转送的医院对患者存在更适当的诊疗方法，且该方法用于患者将比不转诊发生非常明显的改善效果等情形下发生。
（4）制作、保存病历的义务。由于医疗服务合同的特殊性，医师在诊疗疾病时，应对患者疾病诊断、病情变化、诊疗意见、治疗过程和效果、施行特殊处理的方法和时间等作以详细的记录。医院必须建立病案，收诊的患者必须有完整的病历。2002年4月国务院公布的《医疗事故处理条例》第10条第1款规定：“患者有权复印或者复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单检验报告、医学影像检查报告、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。”这条明确规定了患者享有复印、复制病历的权利。这一规定大大加强了对患者权益的保护。
3.医方的附随义务
合同关系中的附随义务是指当事人除应当按照合同规定履行约定的义务外，也要履行合同未作约定但依照诚实信用原则也应当履行的协助、告知、保密、防止损失扩大等义务。在医疗服务合同中医方的附随义务主要有以下两点：
（1）保密义务。由于医患关系的特殊性，医方因工作关系而知悉患者的秘密及其不愿被他人知悉的情况，医方除履行法定义务而不得不说的情形外，对患者的这些情况或信息负有保密义务。如果医方违反了对患者所负有的保密义务，就应当承担损害赔偿责任。在美国法上，由于医患关系是基于信任关系而发生，所以医师对于患者负有保密的义务，对于此义务的违反可依侵权行为法或合同法请求损害赔偿。[14]我国《合同法》第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”《执业医师法》第22条第3项规定，“关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私”。这些规定不论是从诚实信用履行合同原则还是从职业规范，都要求医方严格履行对患者情况的保密义务。
（2）保护义务。此项义务主要是指在医疗过程中对患者继续治疗的义务和保护患者安全的义务。由于医方和患方所具有的医疗知识、技术、仪器设备等方面存在很大的差异，基于保护患者及维持公平，依据诚信原则医师不能单方面任意终止医疗服务合同关系。保护患者安全主要是指保护患者免于危险，如地板、楼梯或电梯的安全措施，使患者免除跌倒的危险，避免患者遭受其他疾病的感染等。此外，保护义务还应包括患者死亡后对其遗体的保护义务，如未经患者生前遗嘱或亲属同意，不得解剖、摘取器官等。
（二）患方的义务
患方的义务是指在医疗服务合同中患者依法应当履行的职责。相关的法律、法规对于患方的义务少有明确规定，但从权利义务关系的相对性来说，患方在享有各种权利的同时，应当履行其各项义务，以配合医方正常实施医疗行为。具体说，在医疗服务合同中患方主要履行以下义务：
1.支付医疗费用的义务
医疗服务合同是以有偿服务行为为标的的合同关系，患者理应支付相应的医疗费用。医疗费用包括诊疗、处方、检验、药品、手术、处置、住院等各种费用的总和。患者接受诊疗后，不论其效果如何，都应支付医疗费用，对于支付医疗费用的时间应根据相关的具体规定或约定俗成的习惯来决定。依据《合同法》关于同时履行抗辩权的规定，医方未对待给付前，患者于对方请求给付医疗费用时，得同时行使履行抗辩权。但若患者未给付诊疗报酬前，除有特约或另有习惯者，依劳务性合同报酬后付原则，医师有先行给付的义务，即医师不得因患者未付医疗费用而主张同时履行抗辩权。另外医师若有强制诊疗义务时，也不得主张患者未付报酬而拒绝治疗。[15]
2.诊疗协力配合义务
医疗服务合同是医患之间相互意思表示趋于一致的特殊合同，其是以患者恢复健康、诊断治疗疾病为其结果。因此，这就要求患者应配合医师诊治的需要，在治疗过程中应如实陈述病史、病情，按医嘱进行各项检查并按指示接受治疗，力求达到治疗效果。如果患者不予协力，再高明的医术也无法实现合同的目的。因此而导致患者健康、人身方面的不利后果，医方不负责任。
3.损害赔偿的义务
损害赔偿作为一种民事责任，是加害人侵犯他人人身或财产等民事权利所应承担的一种法律后果。依据我国《合同法》第407条“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失”的规定，在医疗服务合同的履行过程中医师不是因为自己的过失，从患者身上感染疾病的，如果患者有过失，应向医师承担损害赔偿责任。如果医师在给患者治疗过程中没有过失而受到损害时，不论患者是否有过失，都应由患者承担损害赔偿责任。例如，某男左臂被砍伤来医院急诊，值班医师见情况紧急，没等患者交费就立即为其诊治。可没有想到让其办理交费手续时，该患者破口大骂，并向该医师大腿捅了一刀，造成其重伤。[16]在这起案件中，在追究该患者刑事责任的同时，还应当附带追究其损害赔偿的民事责任。
从国外规定看，英美对医疗服务合同均采取过失责任 [17]，我国《合同法》对违约损害赔偿采取的是无过错责任与过错责任并行的原则。但对医疗服务合同的违约责任归责原则，学界少有论述。有学者认为，如果患方主张医疗机构承担继续履行、采取补救措施等违约责任，不以医疗机构有过错为条件。只要患方能够证明医疗机构违反了承诺，无论其是否具有过错，均应承担以上违约责任。但如果患方主张医疗机构承担损害赔偿的违约责任，则须医疗机构存在过错，但在举证责任上应当实行举证责任倒置的规则，由医疗机构证明自己没有过错。[18]
当然，在医疗合同理论高度成熟的法国，民法学界对医疗合同理论提出了诸多质疑，主要体现在：第一，医患关系并非纯粹的经济关系，而是具有相当程度的伦理性；第二，患者对诊疗行为的同意，并非对医疗合同的同意，而是属于每个人对其保有人身完整性之权利的固有要求；第三，合同标的具有特殊性，涉及人体本身；第四，医疗关系不再是约定关系，而是朝一种法定关系演进；第五，合同缔约能力在医疗关系中意义不大；第六，医疗合同关系理论的包容性有限，无法容纳复杂的医疗关系。[19]这对我国的立法和司法也具有一定的指导意义。