第一节 医疗损害责任的界定

一、对医疗损害责任概念的不同表述

改革开放之初，我国司法实践和民法理论对医疗机构过错导致患者伤害的称谓，一直都是医疗事故或医疗事故责任，法院受理的这类案件则称为医疗事故赔偿纠纷。在1986年6月29日发布、1987年1月1日实施的《医疗事故处理办法》（现已失效）中，就采用了当时最为普遍的称谓，将医疗损害直接称之为医疗事故和医疗事故责任，此后在司法实践中普遍使用。[1]

在最高人民法院2001年12月21日出台、2002年4月1日生效的《证据规定》中，使用了一个新的称谓，即医疗侵权纠纷。这个概念究竟是医疗事故的替代概念，还是比医疗事故更为宽泛的概念，该司法解释没有说明。这种说法给司法实践带来很大影响。一般认为，医疗事故责任是医疗侵权纠纷，医疗过错责任纠纷也是医疗侵权纠纷。在2008年2月4日公布、2008年4月1日生效的最高人民法院《民事案件案由的规定》中，使用的是“医疗损害赔偿案件纠纷”，与以前的做法完全不同。[2]

2002年4月4日公布、2002年9月1日实施的《医疗事故处理条例》代替了《医疗事故处理办法》。《医疗事故处理条例》确实在很多方面都比《医疗事故处理办法》有了较大的进步，但是，在医疗事故的赔偿责任方面的规定却仍不尽如人意。[3]最高人民法院2003年1月6日发布《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（本书以下简称《通知》）[4]，同年12月底公布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（本书以下简称《人身损害司法解释》），使得该司法解释与《医疗事故处理条例》的关系变得复杂。基于《医疗事故处理条例》和《人身损害司法解释》的规定，在司法实践中，除了使用医疗事故的概念之外，医疗过失或者医疗过错的概念被广泛使用，并将其与医疗事故概念对立起来。

二、地方法院对医疗损害责任的界定

地方法院对医疗损害多称为“医疗纠纷”或“医疗损害赔偿纠纷”，但是对医疗损害具体的内涵有不同的认识。比如，2003年12月31日实施的《安徽省高级人民法院关于审理医疗赔偿纠纷民事案件的若干意见（试行）》（皖字法〔2004〕11号）认为，“医疗赔偿纠纷民事案件包括医疗事故赔偿纠纷民事案件和医疗事故以外的其他医疗赔偿纠纷民事案件”。2011年颁行的《安徽省高级人民法院关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见》（皖高法 〔2011〕431号）对此作出了修正，通过明确“诊疗行为”的方式来界定医疗纠纷。该意见第1条规定：“医疗纠纷，是指医患双方就医疗机构的诊疗行为产生争议而引发的医疗损害责任纠纷和医疗服务合同纠纷……”同时，该意见明确下列行为为非诊疗行为：“（一）与诊疗行为无关的医疗设施有瑕疵导致患者损害的行为；（二）与诊疗行为无关的医疗机构管理有瑕疵导致患者损害行为；（三）医务人员非因履行医疗职务行为导致患者损害的行为；（四）非法行医行为；（五）其他与诊疗行为无关导致医患双方或一方损害的行为。对于非诊疗行为所产生的损害赔偿，适用法律关于人身损害赔偿的一般规定。”由此可见，安徽省高级人民法院认为医疗损害责任纠纷是医疗纠纷的一种，在某种意义上而言，仅指因承担侵权责任而引起的纠纷。

与此相类似，《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（京高法发〔2010〕第400号）指出：“本指导意见所称医疗损害赔偿纠纷，是指患者一方认为在诊疗活动中受到损害，要求医疗机构承担侵权责任而引起的民事纠纷……”

《陕西省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件的指导意见（试行）》（2008年1月1日起施行）第1条指出：“本意见所称医疗赔偿纠纷，是指患者一方认为医疗机构在医疗活动中因医疗侵权行为受到损害，要求医疗机构赔偿损失而引起的民事纠纷。包括医疗事故损害赔偿纠纷和一般医疗损害赔偿纠纷……”

2005年9月20日公布的《上海市高级人民法院医疗过失赔偿纠纷案件办案指南》（本书以下简称《办案指南》）指出：“本章所指的医疗纠纷，是指患方认为医方在诊疗护理过程中存在医疗过失，并导致不良后果的发生，要求医方承担违约赔偿责任或侵权赔偿责任而产生的纠纷。”该《办案指南》的“条文说明”则区分了“医疗纠纷”与“医患纠纷”等的区别。其“说明”指出：医疗纠纷与医患纠纷是两个不同的概念，医患纠纷指一切与医疗行为有关的民事纠纷，包括医疗纠纷和医患之间其他民事纠纷。医患纠纷、医疗纠纷中医方的医疗行为是指具有执业资格的医务人员在其执业地点（包括医疗、预防、保健机构）进行的诊疗护理服务活动。如医生晚上下班在医院不慎撞到患者，导致该患者骨折，既不属于医疗纠纷，也不属于医患纠纷，是一般的民事纠纷。不具有执业资格的人以及执业医师在非执业地点行医其主体不受医疗卫生法律法规调整，属于非法行医，与患者发生纠纷也不属于医疗纠纷及医患纠纷。医患之间的其他民事纠纷，亦称非医疗纠纷，是指医患双方对诊疗护理服务活动即医疗行为本身没有争议，但发生与相关的其他民事纠纷，主要有医疗欠费纠纷、医方侵犯名誉权、肖像权的医患纠纷、因产品不合格产生的医患纠纷（如某医院使用了具有合格证书且使用前经过检测正常的不合格心脏起搏器致人损害就不是医疗纠纷）等，它们的案由分别属于债务纠纷、名誉权纠纷、肖像权纠纷和产品质量纠纷，适用不同的法律规定。

上海市高级人民法院《办案指南》将医疗损害责任称之为“医疗过失责任”。《办案指南》第2条规定：“因医方的医疗过失行为导致患者损害发生的，医方应当承担赔偿责任。”其条文“说明”对此的解释是：医疗纠纷主要源于医患双方对医疗后果及其原因在认识上的不同而产生，它可能发生于就医、医疗、护理、保健、医院管理等各个环节，经过客观、科学的医学鉴定，医疗纠纷可能是医方之过，也可能是非医方之过。据此，根据医方是否尽专家注意义务，是否存在医疗过失，分为医疗过失纠纷和非医疗过失纠纷。医疗过失纠纷包括医疗事故和医疗差错（也称医疗事故以外的过失）纠纷，指引起纠纷的原因来自医疗机构和医务人员的过失行为，严格意义上讲，这应称作医疗过错，包括医疗过失和故意，由于故意致人伤害或死亡，属刑法调整范围，其民事赔偿依据一般过错侵权责任处理，不适用本指南；非医疗过失纠纷，主要有医疗意外、不可避免的医疗并发症和疾病的自然转归。医方未尽其应尽的注意义务，可以认定为存在医疗过失，如因此导致损害发生的，应承担赔偿责任。医方履行了相应的专家注意义务，不存在医疗过失，患者遭受的损失就不能认为是医疗过失所致，医方不需要承担赔偿责任。

由上述各地不同规定可知，医患纠纷、医疗纠纷、医疗损害赔偿（责任）纠纷、医疗事故（责任）纠纷均是不同的概念。总体而言，其关系如下：医患纠纷指一切与医疗行为有关的民事纠纷，包括医疗纠纷和医患之间其他民事纠纷；而医疗纠纷一般仅指因诊疗行为引起的纠纷，包括医疗合同纠纷和医疗损害赔偿纠纷。医疗损害赔偿纠纷则是仅指因请求医疗机构承担侵权责任而发生的纠纷，在《侵权责任法》颁行之前，医疗损害责任纠纷又包括医疗事故纠纷和医疗过错纠纷。

在全国人大法工委民法室于2008年7月2日召开的“侵权责任法座谈会”以及2008年9月24日至27日全国人大法工委召开的“侵权责任法草案研讨会”上，与会专家、法官和医疗工作者都赞同《侵权责任法》“医疗损害责任”的概念。[5]因此，最后通过的《侵权责任法》第七章使用了“医疗损害责任”的表述。据此，医疗损害责任是指医疗机构及医务人员在医疗过程中因过失，或者在法律规定的情况下无论有无过失，造成患者人身损害或者其他损害，应当承担的以损害赔偿为主要方式的侵权责任。[6]

三、医疗损害责任的特征和外延

医疗损害责任的基本特征如下 [7]：

第一，医疗损害责任的责任主体是医疗机构。医疗损害责任的责任主体是医疗机构，且须为合法的医疗机构，其他主体不构成医疗侵权责任。

第二，医疗损害责任的行为主体是医务人员。医疗损害责任的行为主体是医务人员，而不是其他人员。医务人员包括医师和其他医务人员。按照《中华人民共和国执业医师法》（本书以下简称《执业医师法》）第2条的规定，医师包括执业医师和执业助理医师，是指依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员。尚未取得执业医师或者执业助理医师资格，经注册在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生，也视为医务人员。

第三，医疗损害责任发生在医疗活动之中。医疗损害责任发生的场合是医疗活动，在其他场合不能发生这种侵权责任。凡是医疗机构组织的医治、救助患者的活动，都应当视为诊疗活动，也包括与医疗活动有关的医疗机构的其他活动。

第四，医疗损害责任是因患者人身等权益损害的过失行为而发生的责任。医疗损害责任主要因患者身体、健康、生命权损害的人身损害行为而发生的责任。在一般情况下，构成医疗损害责任必须有过失，但医疗产品造成损害的医疗损害责任，在归责原则上并不要求医疗机构必须有过失。

根据《侵权责任法》的规定，医疗损害责任的外延大致包含以下4种类型，即医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任、医疗产品损害责任和医疗管理损害责任。[8]