法制办就是给红头文件念法治紧箍咒的人

2018年3月30日

为迎接“世界水日”“提高居民节水惜水意识”，山东省滨州市水利局和住建局2018年3月19日联合发布通知称，将于22日停水11个小时，此举迅速引发社会公众热议。21日晚滨州节水办发布通知称，“鉴于市民对限水体验活动的不同观点”，将22日的停水活动调整为自愿节水活动，一场“以停水换节水”的活动终于没能上演。

现实生活中这样的例子并不少见，也许滨州水利局的领导想不通：明明是环保的好事，怎么公众和媒体以及法律人都不买账？

李克强总理2015年3月25日主持召开国务院常务会议，要求严防“红头文件”越权代法，逐步减少行政规范性文件。这个要求好。熟知政府工作的人都知道，红头文件是个宝，照文件办事少烦恼。而我们研究法律的人则往往很奇怪，怎么法律（俗称“黑头文件”）就不比政府规范性文件（俗称“红头文件”）管用？

红头文件治国是法治国家之大忌。近年来，由于对制发“红头文件”的约束、监督不强，一些政府部门、单位或者受利益驱动，或者缺乏法治意识，出台了一些令人啼笑皆非、饱受诟病的“红头文件”。有的部门利用“红头文件”堂而皇之地揽权，有的部门用“红头文件”推卸责任，一些违法的政策措施随之出现。

身为负有审核责任的法制办，我们在规范性文件审查方面按照“三从”原则，即“程序从严、数量从少、内容从精”原则进行审查；按照“统一登记、统一编号、统一公布”的“三统一”原则，除了我们的努力，还要再借外力，那就是上级政府、同级人大常委会的备案监督以及法院的司法审查，目的就是一个：强化规范性文件的管理。

话好说，办起来真难啊！在规范性文件发布过程中普遍存在“走天桥”（即不通过法制部门审查，直接送至领导或政府常务会议）、“夹私货”（即文件内容夹杂部门利益或将应属职责转移给其他部门）和“过地道”（即不经法制部门审查，直接印发的行为）等违反规范性文件制定发布程序的行为。

怎么办？坚决说NO。

强化规范性文件内容的合法性、科学性和可操作性，均须经过征求公众意见（部门意见）、专家论证、风险评估、合法性审查、常务会议集体决策审议等程序，涉及经济发展、环境保护、社会稳定等可能引发各种风险的规范性文件还召开听证或论证会，以保证政府抽象行政行为的合法性、合理性、可行性。但这些都需要时间啊！有时等不起呀！

政府机关办文件往往要求相关部门按上级文件出台本区的实施细则。于是，许多部门以此为据，要求出台红头文件。几年来我们不断和秘书科沟通，目前这种办文方式已经基本扭转。就是落实政策而已，干嘛非要以文件落实文件，以会议贯彻会议？当务之急还是要大幅度减少红头文件的数量，提高质量，加强审查和备案工作。

我们看到红头文件领域也存在着“人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”，民众对政府红头文件的法制审查工作寄予厚望，提出了更高要求，我们怎么办？可能的药方有万万千，就我看，关键只有一条：依法办。

要坚持合法性原则。规范性文件不能与上位法有抵触，以维护法制的统一，从源头上保障依法行政；强调职权法定原则，赋予部门职权要有法律依据，防止违法越权和有利则争权、无利则推诿的情况发生；突出禁止创设公民义务的原则，没有法律规定，行政机关不得利用职权随意给公民设定义务；确保可操作性原则，规定要简化、要明确，让市民看得明白，懂得操作，不能搞“民不知法则威莫测”。

“九字诀”是起草、审查政府规范性文件的新常态，这是我们政府法制部门人人都知道的常识，就是规范性文件制作三原则——“不抵触、有特色、可操作”。

不抵触。“在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下”，这是出台政府规范性文件“不抵触”的基本内涵。因此，要起草（审查）一部红头文件，我们往往要从宪法查到物权法、土地管理法，以及国务院的土地管理法规，直到广东省、佛山市的文件，这自然要耗费大量精力，这也是王明式工匠立法的实践。有人总认为审查文件不就是看看语句通顺与否，甚至认为是法制办在故意刁难部门。其实，有几个部门知道这是法制办在替政府保驾护航？更有几个部门知道送审稿应该报的是政府而不是法制办？

有特色。出台一个文件，要结合区域实际，要有自己鲜明的特色。我们的国家太大，在国家由于如经验的局限、条件的不成熟等而尚未立法的情况下，地方又有需要和条件的，或是为了解决本地突出的而国家立法不可能或不宜解决的问题，地方具备条件可先行一步，出台红头文件予以规范。这也是红头文件的生命力所在。

可操作。首先，主要是指用于实施的红头文件不能简单重复上位法，一般国家立法的内容比较原则，具体到各地，还需要确定具体的执行办法，这是地方细化国家立法的过程，同时也是地方特色充分体现的过程。其次，明确树立“宜细不宜粗”的观念，尽量避免一些原则性、口号式的语言，在法定的原则、界限、范围内作出明确的具体规定，可量化的尽力量化，能细化的尽量细化。最后，文件不宜一味贪大求全，不要期望一部法规能够解决所有的问题。需要几条写几条，能定几条定几条，力求做到明确具体，备而不繁，切实管用。

正如《人民日报》评论文章所讲：滨州的自来水没有停，但这场风波引发的思考却不能就此止步。我们不禁要问，当地政府部门“说停水就要停水、说不停就不停”的底气在哪里？制定这些涉及重大民生利益的红头文件是否履行了必要的程序？文件的法律依据又在哪里？

这些问题提得好，也问得到位，因为我们法制人经常遇到，也经常反思自问。作为给红头文件“念紧箍咒”的人，法制办这个“唐僧”可不好当。