第四节 《汉堡规则》

《汉堡规则》（The Hamburg Rules）的全称是《1978年联合国海上货物运输公约》（United Nations Convention on the Carriage of Goods By Sea，1978）。《汉堡规则》于1978年3月31日获得通过，1992年11月1日起生效。

一 《汉堡规则》的历史背景

《维斯比规则》虽然对《海牙规则》作了某些修改，但并未从根本上触及《海牙规则》的根基，而且在某些方面还对《海牙规则》起到了强化的作用，例如增加了非合同之诉和追偿时效的规定等，实际上是对承运人利益的进一步保护。这种情况，当然不能为代表货主利益的国家所满意。

第二次世界大战之后，发展中国家要求建立新的国际经济秩序的呼声日益高涨。对于这些国家而言，经济发展很大程度上要依靠出口，但这些国家的航运力量却非常弱小。根据有关数据显示，在讨论制定新的海运公约的时候，就重量而言，发展中国家的货物占世界货物贸易的64.7%，但其所掌握的运力却只有7.6%，这种局面对发展中国家的国际收支平衡影响巨大。根据国际货币基金组织的统计，仅航运成本逆差就大约占据了发展中国家国际贸易总赤字的1/3。[62]这种局面导致广大发展中国家对现有航运秩序极其不满，他们要求改革现有的风险分配制度，增加承运人的义务与责任。然而，国际航运被发达国家的公司所垄断，单个发展中国家的货主根本没有谈判能力。广大发展中国家决定联合起来，利用自己的政治力量来迫使发达国家作出让步，从而构建一个更有利于保护货主的海运制度。

1964年，在联合国贸易与发展会议上，阿拉伯联合酋长国提议制定新的国际海运公约。西方国家则认为不宜由联合国贸易与发展会议起草航运公约，建议由联合国贸易法委员会来从事这项工作。作为回应，联合国大会航运委员会决定成立工作组并在1969年举行第一次会议，工作组成员由原先的20名扩大到33名。[63]工作组的主要任务是研究国际海运法规和海运习惯做法对发展中国家的经济发展带来的影响和相应对策。在1969年11月的第一次会议上，根据发展中国家的强烈要求，决定以有关提单的法律问题作为最优先的议题，并在1971年2月的第二次会议上对提单这一议题作出如下决议：

（1）关于提单的规则和习惯做法，包括1924年《海牙规则》和修改该规则的《维斯比规则》中的规则和习惯做法，应当予以审议以便修改和补充这些规则。如合适，可以在联合国主持下，起草并通过一项新的国际公约。

（2）上述第一段所指的审议，主要应旨在删除那些目前存在的不确定和不明确的规定，并在货主与承运人之间建立平衡的风险分配机制，特别是下列各项应予修改和补充：①货物在承运人或其代理人的掌管或控制之下的整个期间承运人的责任；②经《维斯比规则》修改的《海牙规则》第3条、第4条中规定的承运人的义务、责任和权利、豁免机制和他们之间的互动并包括删除或修改某些承运人责任的免责；③举证责任；④司法管辖；⑤对运输舱面货、活动物和转运的责任；⑥诉讼时效的延长；⑦《海牙规则》第1条的定义；⑧删除提单上的无效条款；⑨绕航、适航和每件货物的责任限制。关于对上述提单的规则和习惯做法的进一步审议以及制定适当的修改方案，建议由联合国贸易法委员会组织进行。[64]

联合国贸易法委员会在1971年4月的第四次大会上，接受了UNCTAD国际航运立法工作组的上述建议，将关于提单的规则和习惯做法的审议工作交由UNCITRAL在1969年3月第二次大会设立的国际航运立法工作组组织实施，并将该工作组的成员国从7国扩大到21国。UNCITRAL国际航运立法工作组自1972年1月至1975年2月召开了6次会议，完成了审议提单的规则和习惯做法的全部工作，拟定了由25条组成的新的国际公约草案——《海上货物运输公约草案》。在联合国贸易法委员会的主持下，联合国于1978年3月6～31日在汉堡召开了“联合国海上运输外交大会”，审议、通过和制定了《1978年联合国海上货物运输公约》。出席会议的有78个国家，列席会议的有政府间及非政府间国际组织15个。外交大会的表决结果为：赞成的68国，无反对票，弃权的3国（加拿大、瑞士、希腊）。[65]

与《海牙规则》和《维斯比规则》反映的是商业妥协不同，《汉堡规则》很大程度上反映的是一种政治妥协。[66]对于多数发展中国家，由于刚刚获得独立，渴望当家作主、参与国际规则的制定的意愿很强。发展中国家更在乎政治利益，商业利益退居其次。为了获得尽可能多的支持，《汉堡规则》采用了大量的模糊用语，给各国国内法的适用留下了足够的空间。这种思路，与《海牙规则》和《维斯比规则》尽量排除国内法适用的宗旨完全相反。发展中国家在联合国贸易与发展会议、联合国贸易法委员会均占据了多数，根据一国一票的原则，《汉堡规则》毫无悬念地获得通过。

二 《汉堡规则》的主要内容

《汉堡规则》总共有34条。《海牙规则》、《维斯比规则》只是统一关于提单若干法律规定的国际海运公约，《汉堡规则》则是一个完整的国际海上货物运输公约。《汉堡规则》的主要内容如下：

1.废除了航海过失免责

与《海牙规则》相比，《汉堡规则》不实行对船长、船员的航海过失免责制度，这一改变是对《海牙规则》的最根本的冲击。

2.取消了承运人的火灾免责权利

根据《汉堡规则》第5条第4款的规定，承运人应对其本人、其受雇人或代理人的过失引起的火灾而造成的货物灭失或损坏或迟延交付承担赔偿责任；承运人对其本人或其受雇人或代理人在灭火以及为避免或减轻火灾的后果而采取措施中的过失所造成的货物灭失、损坏或迟延交付，也应负赔偿责任。作为妥协，举证责任分配给了索赔人。

3.统一了承运人履行义务的标准和举证责任

《汉堡规则》在承运人履行义务的标准上实现了统一，即不再为适航义务和照料货物的义务分别确立标准，而是要求承运人为避免事故的发生及其后果，采取一切所能合理要求的措施。在承运人管领货物期间，货物遭受灭失、损坏或迟延交付的情形下，公约首先推定损失是由承运人的疏忽或过失所致，承运人要免除责任，就要证明其本人、其受雇人或代理人已为避免事故的发生及其后果而采取一切所能合理要求的措施。[67]

4.延长了承运人的责任期间

按照《汉堡规则》为承运人确定的责任期间，从承运人在装运港接收货物，直至在卸货港交付货物，只要货物处于承运人的管领之下，承运人就应对这一期间内因自己的过失造成的货物损失承担责任。

5.规定了迟延交付货物的概念和责任

随着运输方式的变化和包装技术的提高，在运输途中发生的货物灭失或损坏的比例大幅下降，迟延交付已经成为货主们最关心的重要问题之一。随着“零库存”生产方式的推广，迟延交付的损失甚至比有形的损失还要严重。针对这种变化，《汉堡规则》对“迟延交付”作出了规定：其一是合同约定了交付时间，但承运人未能按约交付；其二是虽然合同中未约定交付时间，但在考虑个案情况之后，对一个勤勉的承运人所能要求的合理期间内没有交付货物。如果在交付或应该交付之日届满后60日内，货物仍然没有被交付，则对该项货物有损害赔偿请求权的人，可向承运人要求按货物灭失进行赔偿。

6.提高了承运人单位责任限额

《汉堡规则》采取了以特别提款权为记账单位。根据公约第6条的规定，承运人对货物灭失或损坏造成的损失所负的赔偿责任，以受灭失或损坏的货物每件或每其他装运单位相当于835计算单位或毛重每公斤2.5计算单位的金额为限，二者之中以较高者为准。承运人对迟延交付的赔偿责任，以相当于所迟延交付应付运费的2.5倍金额为限，但不超过海上运输合同规定的应付运费总额。承运人的总赔偿责任，在任何情况下都不得超过对货物全部灭失所规定的赔偿责任的限制。值得注意的是，第6条规定的只是承运人最低责任限制，并不妨碍承运人和托运人通过协议，约定更高的责任限额。

7.肯定了非合同之诉制度并确认了承运人的受雇人或代理人的法律地位

公约所规定的责任限制及抗辩，适用于承运人因海上货物运输所产生的货物灭失、损坏或迟延交付而被提起的任何诉讼，不论被诉的理由是基于合同关系、侵权关系抑或是其他原因。若此种诉讼是对承运人的受雇人和代理人所提起，则该受雇人或代理人只要能证明其行为是在雇用合同范围内所实施，也可以援引承运人依据本公约所能主张的责任限制和抗辩。

8.扩大了“货物”的范畴并进一步规范了舱面货运输制度

《汉堡规则》第1条规定，“货物”包括活动物；如果货物被拼装或整装于由托运人提供的集装箱、货盘或类似的运输器具时，则货物也应包括此等器具。《汉堡规则》第9条对舱面货作了专门规定，形成了完整的舱面货运输的法律制度。

9.引入了“实际承运人”制度

为了适应海上集装箱班轮运输发展的需要，《汉堡规则》引入了“实际承运人”的概念，并规定了承运人与实际承运人之间的法律关系。公约规定，承运人对实际承运人的行为负责；实际承运人实施与承运人同样的赔偿责任制；承运人与实际承运人均应负责时，则在其负责范围内负有连带责任等。[68]

10.为海上货物运输合同和提单分别确立了定义

《汉堡规则》在第1条中对海上货物运输合同下了定义。从定义看，《汉堡规则》所指的海上货物运输合同并不局限于提单，还应包括航次租船合同；在多式联运情况下，只有海上货物运输的内容才属于海上货物运输合同。另外，鉴于提单问题的复杂性和特殊性，《汉堡规则》还对提单进行了定义并规定了提单的记载事项。

11.规定了“保函”的法律地位

《汉堡规则》所指的保函，是指托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函。鉴于保函在国际贸易中是一个不可回避的问题，在制定《汉堡规则》时，区分不同的情况对保函问题分别作出了规定：第一，规则承认保函在承运人与托运人之间的效力；第二，当提单被转让到包括收货人在内的善意取得提单的第三方手中时，保函在第三方面前无效；第三，如果承运人出于欺诈的意图而接受保函，则此种保函无论在承运人与托运人之间还是在承运人与收货人之间，均无法律效力。[69]

12.延长了诉讼时效，进一步保护了索赔人的诉权

《汉堡规则》将《海牙规则》、《维斯比规则》规定的1年时效延长为2年，并且规定，可以通过书面声明予以延长。[70]

13.制定了管辖权和仲裁条款

为了更好地保护货主，《汉堡规则》第21条、第22条对管辖权和仲裁作出了专门的规定。在《汉堡规则》下，提单管辖权条款所指定的管辖地点，只是当事人可选择的地点之一，并不具有排他性的效力；提单仲裁条款或者其他仲裁协议中指定的地点，也不具有排他性的效力。但是，在运输合同纠纷发生后，当事人之间订立的有关管辖权的协议或仲裁协议是有效的，即此种协议规定的法院或仲裁地点具有排他性的效力。[71]

14.规定了比较宽泛的公约适用范围

《汉堡规则》第2条适用范围规定公约适用于两国之间的海上货物运输合同，即国际海上货物运输合同；同时规定了更为宽泛的适用条件。只要装货港或卸货港位于缔约国内，公约便应适用；也就是说，缔约国的进出口贸易运输都应适用公约，再加上提单在缔约国国内签发，提单上规定适用新公约等条件。《汉堡规则》有广泛的适用范围，甚至与缔约国无关的国际海上货物运输，只要承运人使用的提单规定适用《汉堡规则》，也应属于适用范围。[72]

三 《汉堡规则》的适用情况

《汉堡规则》虽然在联合国外交大会上高票获得通过，但适用情况并不理想。1991年10月7日，在赞比亚批准《汉堡规则》后，《汉堡规则》终于达到生效所要求的20个批准国数量，于1992年11月1日起生效。截至2009年1月31日，批准《汉堡规则》的国家一共有34个。德国、法国、丹麦、挪威、新加坡、美国等国家，虽然都在1978年前后在《汉堡规则》上签字，但直至今日，这些国家都没有批准《汉堡规则》。[73]

以下几组数据可以很好地说明《汉堡规则》的影响力。根据2008年年底公布的《联合国2008年国际海运回顾》的数字，在世界前35名海运大国中，没有一个国家批准了《汉堡规则》，而这35个国家所控制的船舶吨位占世界船舶总吨位的95.35%。[74]在世界贸易进出口总额排名前25的国家中，也没有一个国家批准了《汉堡规则》，这些国家占据了世界货物进出口总量的78.02%，控制了世界船舶吨位总数的64.93%。[75]根据世界贸易组织公布的数据，世界出口50强的国家，出口总额占了世界出口总额的93.2%；世界进口50强的国家，进口总额占了世界进口总额的92%。在出口国方面，世界50强中仅有奥地利、捷克和匈牙利批准了《汉堡规则》，其出口贸易总额占世界的2.8%；在进口国方面，世界50强中批准《汉堡规则》的有奥地利、捷克、匈牙利和罗马尼亚，其出口总额占世界的3.1%。[76]可见，《汉堡规则》的实际影响远不如《海牙规则》或《维斯比规则》。

一个值得思考的问题是，为什么《汉堡规则》可以在联合国大会上高票获得通过，但在实践中却迟迟不能生效；并且生效后，也并没有对世界航运秩序产生实质性的影响呢？对此问题，我国著名海商法专家，清华大学法学院傅廷中教授的分析颇有道理，“分析《汉堡规则》的缔约情况，可以看出两个问题：第一，《汉堡规则》的许多规定对航运国家不利，致使这些国家不愿参加或不敢轻易参加；第二，一些大国，不论是航运大国还是贸易大国，对《汉堡规则》普遍持审慎态度，例如，在制定《汉堡规则》的过程中，美国对公约的优越性极力加以鼓吹，但在规则通过之后却没有参加这一公约。《汉堡规则》属于私法性质的国际公约，名义上约束缔约国，但实际上却是为私人创设行为规范。由于《汉堡规则》的许多规定对货主有利，对这些国家而言，即使不参加该公约，其国内的货主在很多情况下也可以享受到公约所规定的权利。但是，《汉堡规则》较之《海牙规则》而言又明显不利于承运人，故如果参加该公约，将会对其航运经济的发展起到遏制的作用，进而影响国家的经济利益。从这个意义上说，某些大国在《汉堡规则》制定过程中对之拼命鼓吹，而在规则生效后却偃旗息鼓，并非没有缘由”。[77]

实际上，我们从《哈特法》的制定和《维斯比规则》的难产也可以看出美国的立法指导思想：国会意识到，政治家们缺乏对复杂商业实践进行立法的能力；国会只对能够达成妥协方案的事项立法；对于无法达成共识的事项，国会不作过多的干涉。《哈特法》之所以能够通过，是因为在普通法下，承运人承担严格责任，法院对承运人也并不友好。承运人不得不与托运人达成妥协，通过立法，推翻法院的判例。《汉堡规则》之所以不能生效，不是因为《汉堡规则》不符合美国的利益，而是因为船方和保险人的反对。与《哈特法》出台前的情形不同，法院受《1936年海上货物运输法》的制约。法院可以对承运人提单条款作严格解释，但却不能从根本上推翻承运人责任制度。货主不愿妥协，但又缺乏足够的手段和渠道迫使船方就范。因此，美国没有批准船东支持的《维斯比规则》，但货主支持的《汉堡规则》也被束之高阁。鉴于美国在世界贸易中的重要地位，美国不批准《汉堡规则》，其他各个大国自然也就不会跟进，这就是《汉堡规则》的历史宿命，也反映了国际政治的现实。

我国在制定《海商法》的时候，有专家认为，我国是发展中国家，应该支持经发展中国家努力才通过的《汉堡规则》；在制定我国《海商法》的时候，参照标准应该是《汉堡规则》，而不是代表发达国家利益的《海牙规则》。[78]但是，经过慎重考虑，并权衡利弊，我国最终还是采取了以《维斯比规则》体系的承运人制度为基础，吸收《汉堡规则》和经中国实践证明合理的规定的混合责任制度。对照中国《海商法》第四章海上货物运输合同的规定，我们就能明显指出从《汉堡规则》引入的条款。引入《海商法》的《汉堡规则》的主要条款如下：

第1条关于承运人、实际承运人、托运人、收货人、货物、海上货物运输合同、提单等定义，分别引入《海商法》第41条、第42条和第71条。其中托运人的定义在引入时删去了“或”字，成为两种托运人；第9条舱面货引入《海商法》第53条；第10条承运人和实际承运人的责任引入《海商法》第61条至第65条；第11条联运引入《海商法》第60条第2款；第12条托运人的责任、一般规则引入《海商法》第70条；第14条提单的签发引入《海商法》第72条；第16条提单的保留和证据效力引入《海商法》第75条、第76条和第77条；第18条提单以外的单证引入《海商法》第80条，引入时增加了“不可转让”的规定；第23条合同条款第1款、第2款引入《海商法》第44条、第45条。[79]

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