二 免责条款说明义务问题

免责条款的说明是保险实务中，同时也是裁判实务中的一个难点。保险法第三十条规定了保险人提供格式保险条款的情况下，保险人应当对保险条款尽说明义务，同时对免责保险条款承担明确说明义务。笔者认为，说明义务具有以下特点：一是说明义务具有法定性，它是保险法规定的一项法定义务；二是说明义务是在缔约过程中适用的，称为先合同义务，并不是合同本身的给付义务或附随义务；三是说明义务具有主动性。与投保人的告知义务在前提上不一样，投保人的告知义务是以询问为前提，而说明义务并不以此为前提。这是一般性的理解。在法律适用中，说明义务出现了一些争议问题，主要表现在以下三个方面。

（一）说明义务的主体问题

从法律条文表达看，保险人负有说明义务。但是对于保险人，说明义务的履行应该落在哪个具体的主体？通常情况下，保险缔约的行为人有保险代理人和保险业务员，他们能否成为说明义务适格主体值得讨论。

（二）免责条款的范围

这里讨论的说明义务分为两部分：一部分是保险法第十七条第一款的说明义务，即说明合同的内容。这个说明义务没有规定具体的法律后果。另一部分是保险法第二条所规定的免责条款，这个说明义务存在具体后果。即免责条款是什么，免责条款的范围怎么确定，法定免责条款需不需要履行说明义务等问题。

（三）提示和明确说明的方式及标准

说明义务首先有个提示的义务，其次是明确说明的要求。具体有以下几个方面。

1.免责条款的界定

从法律条文看，免责条款是保险法关于免除保险人责任的规定，但在实践中产生了很多理解。从免责条款外延看，包括以下几种情况：一是法定免责和约定免责。法定免责是指法律规定的免责事由，约定免责是法律规定之外的在保险合同中增加的免责事由。例如，保险法规定故意犯罪是免责事由，有的保险公司的合同把外延扩张了，约定违法行为造成伤害也可以免除责任，后者就是在法律规定之外的。二是原因除外和责任除外。原因除外是因某些原因造成了损害，只要是因为这些原因发生的都属于免责范围，如地震、战争等；责任除外分为损失除外和结果除外，强调损失一部分或全部不予赔付。三是完全免责和部分免责，即对所有的损失免责还是部分损失免责。

此外，还有几个与免责有关系的特殊情况，一是保证条款，保证条款在保险法中没有规定，但在合同使用中有时要适用保证条款。在实践中，有的裁判将它纳为免责条款。二是义务性条款，被保险人要承担一定的义务，主要是缴纳保费义务、事故发生后及时通知的义务、协助义务。总之，免责条款从一般外延来看是很宽泛的，要从多方面多层次理解。

2.说明义务的履行主体和受领主体

从履行主体来看，保险法规定保险人负有此项义务，实践中表现为具体的保险代理人和不具备代理人资格的保险从业人员。关于受领主体，从法条来看，不是十分明确。笔者个人理解，保险人只要是向投保人履行了相关义务即为进行了适合的说明。

3.说明的范围

说明的范围和免责条款的外延有关联。一是既要包含责任免除条款，也要涵盖责任限制条款。二是要注意已知条款和应知条款的适用问题，即是否需要对所有免责条款负有说明义务。从保险法条文看是需要的，但从说明义务的宗旨考虑，让投保人了解免责条款的存在、了解它的含义、知晓它的内容即可。从这个角度说，应当把已知条款排除在外。那么除了已知条款之外，能否把应知条款排除在外？比较典型的情况有：

（1）同一险种到期续保的情况下，假设在原初的保险合同中正确地履行了说明义务，从法理上讲，在续保时重新订立了一个保险合同，是否还需要履行说明义务？笔者认为是需要的。至少在规则掌握上，甚至说在规则的适用上，需要另行处理，甚至说也可以排斥的。假设可以认定为是一种已知条款，在原初的合同中，已经履行了说明义务，这时可以免除。

（2）法定免责的适用。这里的法定是指法律和行政法规，就法律而言就是指保险法，关于保险的行政法规主要是指交强险条例之类，在有关章节也设有关于保险的免责条款。对这些法定免责条款，如果没有纳入保险合同，不会发生争议，那是当然的免责。如果纳入保险合同，列入了法律规定的范围，需不需要作出说明？还需要进一步探讨。

4.提示与明确说明的标准

这个问题有两个层次，一是有和无的问题。就是你履行了没有。这个要通过举证来认定，是否进行了提示、说明，这个比较容易判断。二是提示和说明有没有具体的完成，达到说明程度。这可以分两点来看。第一点是提示，提示的判断相对比较清晰。因为提示某种程度上说保险人或者保险格式条款提供者单方对行为的要求，是只强调做了没有。免责条款要提请投保人注意，但在操作中有一定的难度。有些免责条款既有除外条款还有限制性条款，是比较分散的，能否完全集中呢？在制定免责条款时要确定是否做出了明确提示，这涉及单独印刷的问题。第二点是关于明确说明。我国保险法第十七条第一款规定为“说明”，在第二款规定对免责条款内容作出“明确说明”，因此产生了一个对“说明”和“明确说明”的理解问题，这本身是一个事实判断问题。明确说明如果从构成来看，我个人认为应该要有说明这个行为，并且要有投保人签字认可作为一个结果做判断标准。但在操作中，即使相对人签字确认了，后来发生保险事故之后，仍然主张保险公司没有全面履行明确说明义务。对于这样的主张在处理过程中，可以有两种思路。第一种是所谓的形式主义的思路，即签字就是认可了。第二种思路就是实质标准。如果相对人或者投保人一方能够举证证明即使他签字了但是保险公司并没有充分明确说明免责条款的内容以及含义，代签除外。即使是本人签字，出现这种情况也是可以审查的。这就是标准的掌握和取舍问题。