第二章　保　　证

第一节　保证和保证人

第六条　【保证的定义】

本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

注解

保证，是指债务人以外的第三人作保证人，向债权人担保债务人履行债务的制度。保证的目的在于确保债务人能够履行债务，如果债务人不履行债务，那么由第三人承担责任，从而确保债权人的权利不受损失。保证属于人的担保，是保证人以自己的信用来担保债务人履行债务。所以，保证人只能是债务人之外的第三人，而不能是债务人本人。

保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。（参见《担保法解释》第13条）

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第13条；《最高人民法院关于沈阳市信托投资公司是否应当承担责任问题的答复》

第七条　【保证人资格】

具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

注解

保证人，是指与债权人约定，当债务人不履行债务时，按照约定履行债务或者承担责任的第三人。保证人是债权人和债务人之外的第三人。

不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，法院不会予以支持。（参见《担保法解释》第14条）

本条中的其他组织主要包括：（1）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；（2）依法登记领取营业执照的联营企业；（3）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；（4）经民政部门核准登记的社会团体；（5）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。（参见《担保法解释》第15条）

应用

14.村民委员会有无保证人资格？

根据《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定，村民委员会是基层群众性自治组织，依法成立，有一定的组织机构与财产，并具有清偿债务的能力，可以作为保证人。

15.公司可否以其资产为本公司股东或其他个人债务提供担保？

修订前《公司法》第60条第3款关于“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的规定，是指公司董事、高级管理人员未经公司批准，不得擅自为公司股东或其他个人债务提供担保。该规定的立法本意是为了防止大股东、控股股东操纵公司与自己进行关联交易，损害中小股东的利益，并非一概禁止公司为股东担保。就有限责任公司而言，当公司债权人与公司股东的利益发生冲突时，应当优先保护公司债权人的利益，对于符合公司章程，经公司股东会、董事会批准，以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保的，可以认定有效。（《最高人民法院公报》2006年第7期：中国进出口银行与光彩事业投资集团有限公司、四通集团公司借款担保合同纠纷案）

16.企业改制过程中隐瞒、遗漏担保债务的，改制后企业是否还需承担保证责任？

根据最高法院《关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》，人民法院审理国有企业改制案件，对企业股份合作制改造中，被改制企业原资产管理人隐瞒或遗漏债务的，应当由被改制企业原资产管理人对所隐瞒或遗漏的债务承担民事责任。但担保人为债权人提供合法有效的担保，属于另一法律关系。担保人改变法人出资主体性质和名称，作为承担民事责任的法人主体并未改变。在改制资产评估中，未在评估的企业总债务中包含担保债务，并不影响其承担担保责任。（《最高人民法院公报》2005年第1期：东方公司南宁办事处诉舞阳神公司等借款担保合同纠纷案）

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第14、15条；《住房置业担保管理试行办法》第二章

第八条　【国家机关作为保证人的限制】

国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

注解

国家机关，包括国家立法机关、行政机关、审判机关、法律监督机关和军事机关。这些机关的主要职责是依法行使国家权力，进行日常的公务活动，所以不能直接参与经济活动，也不能为他人债务提供保证。况且，国家机关的财产和经费来自于国家财政和地方财政的拨款，并主要用于与公务有关的活动，比如购置办公用品、开展公务活动等。如果允许国家机关为他人债务提供保证的话，国家机关就可能要承担保证责任，存在清偿债务的风险，这样必然会影响国家机关的正常职能的实现。尽管，现在国家机关可以对外代表国家从事一定的民事活动，但是这些民事活动以财政所拨预算经费为限，并不存在担保的代偿能力。所以，从多方面来看，国家机关原则上不得为保证人。

国家机关不得为保证人是一项原则，在特殊情况下也存在例外。本条规定了“经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷”为例外情形。外国政府贷款和国际经济组织贷款一般由国家有关主管机关负责借入，然后按照规定转贷给国内的有关单位。在转贷时，一般要求国内借款单位提供担保，这种担保可以由国家机关提供。比如说，外国政府贷款的转贷，就要求借款单位提交省、直辖市、自治区或计划单列市计委的还款担保。

第九条　【公益法人作为保证人的禁止】

学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

注解

从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。（参见《担保法解释》第16条）

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第16条

第十条　【企业法人分支机构、职能部门作为保证人的禁止与例外

企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

注解

企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第5条第2款的规定和第29条的规定处理。（参见《担保法解释》第18条）

企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。（参见《担保法解释》第124条）

应用

17.企业法人的分支机构未经授权而以登记在其名下的财产设定抵押权的，该如何处理？

《担保法》及其司法解释并未对上述情况作出明确的规定。最高人民法院民二庭于2005年11月16日作出的〔2005〕民二他字第8号《最高人民法院关于企业法人分支机构未经授权以登记在其名下的房地产为他人提供的抵押合同的效力应如何认定问题请示之答复》指出，根据我国房地产法律关于登记确权规定之精神，企业法人的分支机构以登记在其名下的房地产为他人债权设定抵押，该抵押设定行为符合担保法规定的抵押权生效条件的，人民法院应当认定有效。

18.企业法人的分支机构作为保证人的，应否追加该企业法人作为共同被告？

企业法人的分支机构作为保证人的，应追加该企业法人作为共同被告。因为企业法人的分支机构不具有法人资格，如需承担保证责任，则企业法人必须以其财产承担责任。如果在诉讼中不追加企业法人作为共同被告，则在执行阶段因分支机构的财产不足以承担保证责任而需裁定增加企业法人为被执行人。

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第18、124条

第十一条　【强令提供担保的禁止】

任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。

注解

我国《商业银行法》第41条规定，任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或者提供担保。商业银行有权拒绝任何单位和个人强令要求其发放贷款或者提供担保。

配套

《中华人民共和国商业银行法》第41条

第十二条　【共同保证】

同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

注解

根据保证人的数量的多少，可将保证分为单独保证和共同保证。单独保证是指只有一个保证人担保同一债权的保证。共同保证是指数个保证人担保同一债权的保证。具体而言，共同保证一是保证人必须是二人以上，至于是自然人还是法人或法律认可的其他组织，在所不问；二是数个保证人担保同一债务，如果数个保证人分别保证各自的债务，彼此之间无关联，仍为单独保证，而非共同保证。数个保证人与债权人签订一个保证合同固然可以成立共同保证，而签订数个保证合同共同担保同一债权也可以成立共同保证，并且这些合同是同时成立还是先后成立，彼此间有无意思联络，均在所不问。

共同保证分为按份共同保证与连带共同保证。按份共同保证，各保证人以其与债权人约定的份额承担保证责任，各保证人之间不再有求偿关系。连带共同保证，各个保证人不分履行顺序均有向债权人履行保证债务的义务，任一保证人履行了全部保证责任后，均有权向其他保证人追偿。

应用

19.共同保证中的保证责任是如何承担的？

两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。

连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。（参见《担保法解释》第19、20、21条）

承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第19、20、21条