第二节　保证合同和保证方式

第十三条　【保证合同的形式】

保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

注解

第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。（参见《担保法解释》第22条）

应用

20.实践中，如何判断当事人是否有承保的意思表示？

一般通过主观和客观两方面来判断。首先，合同文本抬头上如果明确设置了保证人一栏，或者主合同上设置有保证人签字盖章栏目的，当事人在该主合同上签章，即表明当事人有确定的承保的意思表示；其次，当事人作为第三方在主合同上签章，承认有承保的意思表示或者有证据证明是承保的，可以认定该当事人属于保证人。假如，合同抬头只有债权人、债务人两方当事人，合同结尾也只有债权人、债务人签字盖章处，没有第三方当事人签字盖章栏目，即便当事人在该合同上有真实签章，也不能当然解释为保证。因为，对该签字盖章行为不止有一种解释，比如可以解释为当事人对债权人、债务人签订合同进行的见证，不能当然解释成立保证合同。

21.如何理解口头合同的效力？

《合同法》第10条第2款规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”《担保法》第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”根据上述法律规定，保证合同应当采用书面形式订立，以口头形式订立保证合同的，保证合同不成立。然而，《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”保证合同作为合同之一种，《合同法》第36条的规定当然适用于保证合同，因此，当保证人自愿履行口头保证合同所约定的保证义务的，口头保证合同成立，保证人嗣后不得再以保证合同未采用书面形式而反悔。

22.债权人和保证人之间没有形成消灭保证责任的合意，债务人或第三人为债权人提供另外担保可否免除保证人的责任？

保证合同是当事人之间意思表达一致的结果，保证人的变更必须经债权人同意。债权人和保证人之间没有形成消灭保证责任的合意，即使债务人或第三人为债权人另外提供了相应的担保，债权人亦表示接受，也不能因此免除保证人的保证责任。（《最高人民法院公报》2006年第3期：信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案）

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第22条

第十四条　【最高额保证合同】

保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

注解

最高额保证，是指在最高债权额度内对一定期间连续发生的不特定债权所做的保证。其特点是：（1）最高额保证的生效与被保证的债务是否实际发生无关；（2）最高额保证所担保的债务为一定期间内连续发生的债务；（3）最高额保证约定了保证人承担保证责任的最高限额；（4）最高额保证所担保的是债务整体，各笔债务的清偿期仅对债务人有意义，并不影响保证人承担保证责任。

最高额保证的保证额和保证期间：（1）在不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任；（2）最高额保证未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任；（3）最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿债务期限届满之日起6个月；没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。

应用

23.在最高额保证的情形下，主债务无效，基于主债务无效而确定的债务额是否也要作为最高额保证计算债务余额的基数？

根据本条规定，最高额保证，通常是为将来一定期间连续发生的债务提供保证，其中某一笔交易的效力并不影响最高额保证合同的效力，而普通保证则因主合同无效而无效。因此，最高额保证较之普通保证最大的区别，即在于最高额保证与主债务的关系具有更强的独立性。最高额保证人的责任是在订立合同时确立的，通过最高额保证期间和最高限额限定保证责任，即只要是发生在最高额保证期间内、不超过最高限额的债务余额，最高额保证人均应承担保证责任。在最高额保证的情形下，即使主债务无效，基于主债务无效而确定的债务额也要作为最高额保证计算债务余额的基数。根据《担保法司法解释》第23条“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”的规定，最高额保证范围为最高额保证期间已经发生的债权和偿还债务的差额，并非指最高额保证期间已经到期的债权余额。（《中国法院裁判文书库》：风神轮胎股份有限公司与中信银行股份有限公司天津分行、河北宝硕股份有限公司借款担保合同纠纷案）

配套

本法第27条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第23、37条

第十五条　【保证合同的内容】

保证合同应当包括以下内容：

（一）被保证的主债权种类、数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）保证的方式；

（四）保证担保的范围；

（五）保证的期间；

（六）双方认为需要约定的其他事项。

保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

应用

24.当事人签订的合同中，一方或第三人如出具“保证你不用承担经济损失”之类的承诺函，且已取得合同另一方的同意，能否视为担保函？

法律对上述承诺函的内容是否应视为担保函没有明文规定，但法院审查该类承诺函时，如没有违反法律、行政法规的强制性规定，从维护诚信、尊重当事人的意思表示出发，对该承诺函可视为担保函，且视为约定内容不明的保证，由出具担保函一方承担连带责任。除非出具承诺函的一方可以对承诺函的内容作出与担保无关且合理的解释，否则不能免除担保责任。

配套

《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第7、8条

第十六条　【保证的方式】

保证的方式有：

（一）一般保证；

（二）连带责任保证。

注解

一般保证，是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法被强制执行仍不能履行债务前，对债务人可以拒绝承担保证责任。

连带责任保证，是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。在连带责任保证中，只要有债务人履行期届满不履行债务的事实，保证人的保证责任即发生效力，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，而不论债权人是否就债务人的财产申请强制执行。

第十七条　【一般保证及先诉抗辩权】

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

注解

本条涉及学理上所称的先诉抗辩权，又称检索抗辩权，是指在一般保证的情况下，债权人在未对债务人的财产依法强制执行之前，不得对保证人提出清偿债务的请求。这是一般保证之下对保证人的一种保护，而在连带责任保证之下的保证人则不享有此种权利，其在债务人到期无法清偿债务的情况下，应当以债权人的请求清偿其所承诺保证的债务。例如：甲、乙签订买卖合同，丙为债务人甲的一般保证人，其承诺在甲到期无法清偿债务时承担责任。甲因为经营不善，债务到期，无法清偿债务，乙要求丙承担责任，丙在这里便具有先诉抗辩权，其在乙未就甲的财产依法被强制执行仍不能履行债务前，不负有清偿责任。

一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。（参见《担保法解释》第24条）

本条第3款第1项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。（参见《担保法解释》第25条）

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第24、25、36条

第十八条　【连带责任保证】

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

应用

25.连带保证人承担保证责任后能否依原执行依据直接申请执行被保证人？

连带保证人与主债务人之间因承担保证责任所产生的纠纷属于独立的民事实体法律关系，连带保证人在承担保证义务后应当通过审判程序确定应向主债务人追偿的数额，不经审判程序，执行机构无权确定。但是，如果人民法院已经对主债务人与连带保证人之间的纠纷进行了一并审理，对追偿数额的判决具体并且确定，则连带保证人在承担责任后可直接向人民法院申请对追偿额的执行。

26.一般保证责任和连带责任保证的区别是什么？

连带责任保证和一般保证相区别的重要标志在于：一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债权人必须先行对主债务人主张权利，在经强制执行仍不能得到清偿的情况下，方能要求保证人承担保证责任；而连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。在担保债务已经开始计算诉讼时效的情形下，不再适用有关保证期间的规定。（《最高人民法院公报》2009年第10期：中国信达资产管理公司贵阳办事处与贵阳开磷有限责任公司借款合同纠纷案）

第十九条　【保证方式的推定】

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

配套

《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》

第二十条　【保证人的抗辩权】

一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。

抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。

应用

27.保证人主要可基于哪些情形对抗债权人的请求权？

（1）我国《合同法》第54条规定的撤销权：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：①因重大误解订立的；②在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

而《民法总则》中也对撤销权作出了规定。第147条规定，基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第148条规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第149条规定，第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第150条规定，一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第151条规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

（2）我国《合同法》第66条规定的同时履行抗辩权：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

（3）我国《合同法》第67条规定的先履行抗辩权：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

（4）我国《合同法》第68条规定的不安抗辩权：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；③丧失商业信誉；④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

（5）我国《合同法》第99、100条规定的抵销权：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

28.主债务诉讼时效届满后，债权人与债务人又重新对原债务进行了确认的，保证人是否需再承担保证责任？

根据本条第1款的规定，保证人依法取得主债务人享有的主债权诉讼时效届满产生的抗辩权。虽然嗣后债务人在催收通知书上盖章，对原债务进行了确认，放弃了原债权诉讼时效届满的抗辩权，但依照本条第1款的规定，对于债务人放弃的抗辩权，担保人仍然可以行使，债务人放弃时效届满抗辩权的行为，对保证人不发生法律效力。（《最高人民法院公报》2003年第6期：中国东方资产管理公司大连办事处诉辽宁华曦集团公司等借款担保纠纷案）