第十一条 【不得作为商标注册的标志】

下列标志不得作为商标注册：

（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

（三）其他缺乏显著特征的。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

条文注释

可识别性是商标的基本特征。如果商标不具有显著特征，就无法实现商标的功能，也就无法作为商标申请注册。下列标志一般不具有显著特征，不得作为商标申请注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的。（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。（三）其他缺乏显著特征的。

商标显著特征的取得有两种途径：一是通过对商标构成要素的精心设计，使商标具有显著特征；二是通过使用得到公众认同，使商标产生显著特征。在实践中，确有一些原来没有显著特征的商标经过使用后，使消费者能够通过其识别商品或者服务的来源，即经过使用产生了显著特征，对此类商标，国际通行做法是给予注册保护。

案例 4 经过使用取得显著特征，并便于识别的标志，可以作为商标注册（北京市高级人民法院[2011]高行终字第387、388号）

2002年9月13日，阿迪达斯-萨洛蒙股份公司（以下简称阿迪达斯公司）向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出第3307037号图形商标和第3307038号图形商标（分别见下图）（以下简称被异议商标）的注册申请，分别指定使用在第25类服装、外套、夹克、运动衫、套衫、T恤衫、风衣、羽绒服装、体操服和第25类裤子、游泳裤商品上。被异议商标经商标局初步审定并公告后，纺织协会在法定期限内向商标局提出异议申请。2008年4月21日，商标局针对纺织协会的异议申请，作出（2008）商标异字第02320号商标异议裁定书。商标局依据《商标法》规定，裁定被异议商标予以核准注册。2010年3月15日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第05798号《关于第3307037号图形商标异议复审裁定书》。纺织协会不服商标评审委员会作出的第05798号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，要求判决第05798号裁定认定事实错误，适用法律不当，请求法院予以撤销并判令被告重新作出裁定。

一审法院经审理认为，被异议商标系普通平面商标，并非立体商标，其使用应当直接体现整个商标图样。从阿迪达斯公司提交的证据看，其并未将被异议商标本身作为标志图样贴附于指定使用的服装等商品上投入市场，亦未对被异议商标的图样进行广告宣传，不能证明被异议商标经过使用获得显著性。至于阿迪达斯公司在服装上使用三道杠，仅仅是作为样式或装饰，或者涉及其他商标，显然不能将被异议商标中部分图案出现在阿迪达斯公司出品的服装上等同于被异议商标的使用；阿迪达斯公司的知名度以及该公司其他商标的知名度或使用情况均与本案无关。据此，一审法院判决：撤销商标评审委员会作出的第05798号裁定，商标评审委员会针对纺织协会就被异议商标提出的商标异议复审申请重新作出裁定。

二审法院判决驳回商标评审委员会和阿迪达斯公司的上诉，维持原判。

综上可知，经过使用取得显著特征，并便于识别的标志，可以作为商标注册。

案例 5 当现有证据不足以克服相关公众对三维标志仅为商品包装这一认知的情况下，不能认定该三维标志通过使用获得了显著性（最高人民法院[2014]知行字第21号）

国际注册第640537号三维标志商标（以下简称争议商标），于2002年3月14日在中国提出注册申请，核定使用在第30类“食用调味品”商品上，指定颜色为棕色、黄色，权利人为雀巢公司。在争议期内，味事达公司针对争议商标向商标评审委员会提出撤销申请。商标评审委员会作出商评字（2010）第15921号《关于国际注册第640537号“三维标志”商标争议裁定书》（以下简称第15921号裁定），对争议商标的注册予以维持。味事达公司不服，提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院以违反法定程序为由，撤销第15921号裁定。商标评审委员会对审理程序进行补正后，重新作出商评字（2010）第15921号重审第00789号《关于国际注册第640537号“三维标志”商标争议裁定书》（以下简称重审第789号裁定），认定指定使用在食用调味品商品上的争议商标已具备显著特征，对争议商标的注册予以维持。味事达公司不服，提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院一审认为，争议商标不具有固有显著性，亦无证据证明通过使用获得了显著性，争议商标的注册不符合《商标法》第十一条[5]的规定。据此判决撤销重审第789号裁定。

雀巢公司不服，提起上诉。北京市高级人民法院二审判决驳回上诉、维持原判。雀巢公司不服，向最高人民法院申请再审。

最高人民法院审查认为：作为商品包装的三维标志，由于其具有实用因素，在设计上具有一定的独特性并不当然表明其具有作为商标所需的显著性，而仍应当以相关公众的一般认识，判断其是否能够区别商品的来源。争议商标指定使用的“调味品”是普通消费者熟悉的日常用品，在争议商标申请领土延伸保护之前，市场上已存在与争议商标瓶型近似的同类商品包装，且由于2001年修改前的商标法并无三维标志可注册商标的规定，相关公众不会将其作为区分不同商品来源的标志，故争议商标不具有固有显著性。味事达公司及其关联公司至迟于1983年即开始使用与争议商标近似的棕色方形瓶作为产品的包装，持续使用多年并进行了大量广告宣传，使用该包装的“味极鲜”酱油具有很高的市场占有率。此外，在争议商标申请日之前，多项他人申请的外观设计专利中亦显示了与争议商标近似的包装瓶，多家知名的调味品生产企业亦使用了与争议商标近似的棕色（或透明）方形瓶作为液体调味产品的容器和外包装，而雀巢公司在中国大陆的最早使用时间为1997年，晚于味事达公司等企业的使用时间。大量同行业企业使用近似的瓶型作为调味品包装这一事实，进一步强化了争议商标瓶型仅是商品包装这一认知，在现有证据不足以克服相关公众上述认知的情况下，雀巢公司同样未能证明争议商标已经通过使用获得了显著性。最高人民法院于2014年10月24日裁定驳回了雀巢公司的再审申请。

案例 6 以商品部分外观的三维形状申请商标注册被驳回（最高人民法院[2012]民申字第68号）

国际注册第798099号“立体图形”商标（申请商标）于2003年2月6日获得国际注册，注册号为G798099。2003年3月27日，爱马仕公司就申请商标向我国提出领土延伸保护申请。申请商标是一个三维立体标识，由包体上的翻盖、由包背面穿出的两条平行皮带及开关挂锁组成。国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）认为申请商标缺乏显著特征，驳回注册申请。爱马仕公司向商标评审委员会提出复审申请。商标评审委员会作出第5961号商标驳回复审决定（以下简称第5961号决定），以与商标局基本相同的理由对申请商标予以驳回。爱马仕公司不服，提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院经审理认为，申请商标缺乏商标应有的显著性，不足以使相关公众区分商品来源，爱马仕公司也未提交充足证据证明申请商标在中国境内经过长期使用已经取得了显著特征。据此判决维持第5961号决定。爱马仕公司不服，提起上诉。北京市高级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。爱马仕公司不服，向最高人民法院申请再审。

最高人民法院审查认为：对于申请商标是否具有显著性，应当结合指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上进行判断。申请商标是以商品部分外观的三维形状申请商标注册的情形，在通常情况下，这种三维形状不能脱离商品本身而单独使用，故相关公众更易将其视为商品的组成部分。除非这种三维形状的商品外观自身具有区别于同类商品外观的显著特征，或者有充分的证据证明，通过使用，相关公众已经能够将这种商品外观与特定的商品提供者联系起来。申请商标指定使用的商品主要为包类，结合此类商品相关公众的通常认识，申请商标所包含的经过一定变形的皮包翻盖、皮带和金属部件均是包类商品上运用较多的设计元素，将这几种设计元素组合在一起的设计方式并未使其产生明显区别于同类其他商品外观的显著特征。故仅从该三维标识本身来看，申请商标并不具有内在显著性。此外，爱马仕公司在诉讼过程中提交的证据也难以证明申请商标已经通过使用而获得了显著性。据此，爱马仕公司既未能证明申请商标具有内在显著性，也未能证明申请商标通过使用而获得了显著性，原审判决及第5961号决定正确。裁定驳回其再审申请。

相关案例索引

指示性使用通用名称不构成对商标权的侵犯——福州新概念学习教育文化有限公司诉福州维克多培训学校不正当竞争案（福建省高级人民法院[2014]闽民终字第1070号）

本案要点

重点在于对商标通用名称及正当使用的理解。商标指示性正当使用，系商标正当性使用的一种，是指商标权人为了说明使用人的产品或服务与该商标权人的关系而必须使用该商标，或为了说明商品特点、服务内容而使用他人商标等情况。判定指示性正当使用需要满足三个构成要件：（1）使用人如果不使用该商标就无法说明自己的商品或服务；（2）使用人是在合理必要的限度内使用该商标；（3）该使用不得暗示其与商标权人存在赞助或者许可关系。

当商标已成为英语培训学校经营者、英语学习者所熟知的英语教材名称，具有使用上的广泛性和通用性时，可认定为通用名称。被告不使用上述商标无法说明其培训所用的教材和培训内容，且在合理必要的限度内非商标性使用该商标，构成商标指示性正当使用。