第八章 贪污贿赂罪

一、贪污罪

(一) 法律规定

第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利, 侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的, 是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员, 利用职务上的便利, 侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的, 以贪污论。

与前两款所列人员勾结, 伙同贪污的, 以共犯论处。

第三百八十三条[1] 对犯贪污罪的, 根据情节轻重, 分别依照下列规定处罚:

(一) 贪污数额较大或者有其他较重情节的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金。

(二) 贪污数额巨大或者有其他严重情节的, 处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金或者没收财产。

(三) 贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金或者没收财产; 数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的, 处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。

对多次贪污未经处理的, 按照累计贪污数额处罚。

犯第一款罪, 在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃, 避免、减少损害结果的发生, 有第一项规定情形的, 可以从轻、减轻或者免除处罚; 有第二项、第三项规定情形的, 可以从轻处罚。

犯第一款罪, 有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的, 人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后, 终身监禁, 不得减刑、假释。

第三百九十四条 国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物, 依照国家规定应当交公而不交公, 数额较大的, 依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

《全国人民代表大会常务委员会关于 〈中华人民共和国刑法〉 第九十三条第二款的解释》 (自2009年8月27日起施行)

全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”, 解释如下:

村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作, 属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”:

(一) 救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理:

(二) 社会捐助公益事业款物的管理;

(三) 国有土地的经营和管理:

(四) 土地征收、征用补偿费用的管理;

(五) 代征、代缴税款;

(六) 有关计划生育、户籍、征兵工作;

(七) 协助人民政府从事的其他行政管理工作。

村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务, 利用职务上的便利, 非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物, 构成犯罪的, 适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。

(二) 罪名详解

贪污罪, 是指国家工作人员利用职务上的便利, 侵吞、窃取、骗取或者以其他手段, 非法占有公共财物的行为。

本罪在1979年《刑法》第155条和《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第1条中均有规定。 1997年修订《刑法》时对犯罪主体、犯罪对象作了修改。《刑法修正案 (九)》取消了贪污罪定罪量刑的具体数额标准, 采用数额加情节的标准, 增加罚金刑; 明确规定从轻、减轻、免除处罚的条件;增加终身监禁的规定。

贪污罪的构成要件是:

1. 主体要件

本罪犯罪主体为特殊主体, 即国家工作人员。关于“国家工作人员”的范围, 《刑法》第93条作了明确规定, 包括: (1) 国家机关中从事公务的人员, 包括各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关中从事公务的人员。根据有关规定, 参照国家公务员法进行管理的人员, 应当以国家机关工作人员论, 如根据中央和国务院规定, 参照国家公务员法管理的各级党委、政协机关中从事公务的人员等。 (2) 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。 (3) 国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。 “委派”, 即委任、派遣, 其形式多种多样, 既可以是事前、事中的任命、指派、提名、推荐、批准, 也可以是事后的认可、同意、批准等。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第6条规定: 经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等, 在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序, 不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定, 代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员, 应当认定为国家工作人员。国家出资企业中的国家工作人员, 在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的,不影响其国家工作人员身份的认定。[2] 但国有公司、企业改制为股份有限公司后, 原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中, 除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外, 不以国家工作人员论。实践中,受委派从事公务的人员主要是指在国有控股或者参股的有限责任公司、股份有限公司、中外合资企业、中外合作企业中对国有资产负有监管职责的人员,通常为董事长、董事、监事以及总经理等高级管理人员。根据有关法律规定,这些人员的产生有特定程序, 不能直接由国有单位以任命方式决定。例如,依照《公司法》第113条的规定, 股份有限公司的经理由董事会决定聘任或者解聘。但是, 在股份有限公司中参股、控股的国有单位对公司经理的产生仍可起到决定性的作用,“推荐” “提名”就是国有单位行使人事权的表现。非经国有单位推荐或提名, 有关人员也许就不可能受聘; 即使受聘, 也不可能具有代表国有单位监管国有资产的权利和职责。相反, 若国有单位依权力推荐或提名, 就意味着其是国有单位的人, 就负有代表国有单位监管国有资产的使命, 即使之后其受聘经过了由董事会决定的程序, 也不能改变他是受国有单位委派从事公务的性质。换言之, 司法实践中, 不能仅因涉案人员的职务是经混合所有制单位的有关组织机构选举、聘任、决定, 就简单地认定其不属于受委派从事公务的国家工作人员, 不具备贪污罪的主体资格, 而要看国有单位在其出任相关职务过程中是否行使了相应的人事决定权。此外,被“委派”的人员, 在被“委派”以前, 可以是国家工作人员, 也可以不是国家工作人员, 如工人、农民、待业人员等。不论被“委派”以前是什么身份, 只要被上述国有单位委派到上述非国有单位、社会团体中从事公务, 就是国家工作人员。 (4) 其他依照法律从事公务的人员。主要指依法履行职责的各级人民代表大会代表, 被依法选出的在人民法院履行职务的人民陪审员以及履行特定手续被聘为特邀检察员的人员等。 《关于 (中华人民共和国刑法) 第九十三条第二款的解释》[3], 以立法解释的形式, 明确规定: “村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作, 属于刑法第九十三条第二款[4]规定的 ‘其他依照法律从事公务的人员’: (一) 救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;(二) 社会捐助公益事业款物的管理;(三) 国有土地的经营和管理; (四) 土地征收、征用补偿费用的管理;(五) 代征、代缴税款; (六) 有关计划生育、户籍、征兵工作; (七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。”同时规定, 村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务, 利用职务上的便利, 非法占有公共财物, 构成犯罪的, 适用《刑法》第382条和第383条贪污罪的规定。该立法解释中所说的“村民委员会等村基层组织人员”, 主要是指村党支部、村委会和村经联社、经济合作社、农工商联合企业等掌管村经济活动的组织的人员。

《刑法》第93条所指的国家工作人员中, 第 (2)、 (3) 、 (4) 种人员均“以国家工作人员论” , 即为“准国家工作人员” 。 《刑法》第382条第2款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”, 主要是指以承包、租赁等方式, 管理、经营国有公司、企业, 或者其中的某个车间、工程队、门市部等, 以承包人、租赁人的身份等,在承包、租赁合同约定的时间、权限范围内, 管理、经营国有财产的人员。这部分人在受委托, 以承包、租赁等方式管理、经营国有财产前, 可以是工人、农民或者从事其他职业或待业的人员。因此, 这部分人侵吞、窃取、骗取承包、租赁企业的财产, 构成贪污罪, 非法占有的只能是“国有财物”。

2. 客体要件

本罪侵犯的客体是公共财产的所有权和国家的廉政建设制度。侵犯的对象是公共财产。

关于“公共财产”的范围, 《刑法》第91条明确规定为以下财产: (1) 国有财产; (2) 劳动群众集体所有的财产; (3) 用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产, 以公共财产论。 “国有财产”, 即国家所有的财产, 包括国家机关、国有公司、企业、国有事业单位、人民团体拥有的财产, 以及国有公司、企业、国有事业单位在合资企业、股份制企业中的财产及其控股的公司的财产。以上公共财物和国有财物的范围, 必须严格依法认定, 不能随意扩大或者缩小。 《宪法》第12条规定: “社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”国家工作人员利用职务上管理、支配和使用公共财物的便利, 以各种手段侵占公共财物, 不仅直接侵犯了受国家法律保护的公共财产的所有权, 严重损害了国家和集体的利益,而且对于社会主义国家廉政制度建设也是极大的破坏, 为广大人民群众所深恶痛绝。因此, 贪污犯罪历来是司法机关十分重视、强调重点打击的严重经济犯罪之一。

3. 主观要件

主观方面由故意构成, 并且具有非法占有公共财物的目的。对受委托管理、经营国有财产的人员, 其利用职务便利以各种手段非法占有单位财物,不要求必须明知是“国有财物”而占有才构成本罪。只要行为人知道其非法占有的是其管理、经营的单位的“公物”, 而不是自己或者其他个人的财产,便构成本罪。

4. 客观要件

本罪客观方面表现为利用职务上的便利, 以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段, 非法占有公共财物的行为。

“利用职务上的便利”, 是指行为人利用自己职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的便利条件。利用职务便利, 不等于只能直接非法占有本人主管、经手或者使用的财物, 如国家工作人员因公出差后报销差旅费, 属于职务行为。但其使用假票据乘机骗取、冒领非本人经管的公款, 也是贪污行为。贪污的手段各种各样, 但主要是侵吞、盗窃和骗取公物占为己有。 “侵吞”, 是指行为人利用职务上的便利, 以涂改账目、收入不记账等不露“痕迹”的手段, 将自己依职务管理、经手的公共财物非法占为己有的行为。 “盗窃”, 是指行为人利用职务上的便利, 以秘密窃取的方法,监守自盗, 将自己管理、经手的公共财物非法占为己有的行为。 “骗取”, 是指行为人利用职务上的便利, 采取虚构事实或者隐瞒真相的方法, 将公共财物非法占为己有的行为, 如工程项目负责人伪造工资表, 冒领根本不存在的工人工资占为己有的行为。 “其他手段”, 是指采取侵吞、窃取、骗取以外的方法, 将公共财物占为己有的行为, 如以“挪用”的形式、 “借用”的名义,或者谎称公共财物被骗、被抢, 实际为自己占有的行为等情形。

根据《刑法》第394条的规定, 国家工作人员在国内公务活动或者在对外交往中接受礼物, 依照国家规定应当交公而不交公, 数额较大的, 以贪污罪定罪处罚。这时所说的“国内公务活动”, 主要是指在国内参加的各种与本人工作有关的公务活动。“礼物”包括作为赠礼的物品、礼金、礼券等。 “依照国家规定应当交公而不交公”, 是指违反国家有关法律、法规、政策文件中关于国家工作人员在国内外公务活动中接受礼物应当交公的规定, 如国务院发布的《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》 《国务院关于在对外活动中不赠礼、不受礼的决定》。构成本罪, 必须达到数额较大。

(三) 实务疑难问题

1. 罪与非罪的认定

贪污罪作为一般贪污行为的特殊形式, 除具有一般贪污违法行为的共性外, 还具有自身的特性。构成贪污罪的贪污行为, 还具有贪污数额和情节上的要求。因此, 认定贪污罪与一般贪污违法行为时, 应把握以下方面:

(1) 要看行为人贪污的数额是否达到3万元, 即司法解释规定的数额较大的起点。对于行为人贪污的数额达到3万元的, 无论其情节如何, 均构成贪污罪。而对于贪污的数额尚未达到3万元的, 同时又不具有司法解释规定“情节较重情节”的, 一般应视为一般贪污违法行为,

(2) 贪污1万元以上不满3万元, 具有司法解释规定的如下情形之一的,也构成贪污罪: ①贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的; ②曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的; ③曾因故意犯罪受过刑事追究的; ④赃款赃物用于非法活动的; ⑤拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作, 致使无法追缴的; ⑥造成恶劣影响或者其他严重后果的。需要注意的是, 以上具有一定情形的入罪起点是1万元, 如果低于1万元, 不构成贪污罪, 只是一般贪污违法行为。

2. 贪污罪既遂与未遂的认定

贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职业犯罪, 与盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等侵犯财产犯罪一样, 应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利, 实施了虚假平账等贪污行为, 但公共财物尚未实际转移, 或者尚未被行为人控制就被查获的, 应当认定为贪污未遂。行为人控制财物后, 是否将财物据为己有, 不影响贪污既遂的认定。

3. 正确认定贪污罪的共犯

(1) 关于共犯的认定

《刑法》第382条第3款规定, 与国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员勾结, “伙同贪污的, 以共犯论处”。与上述人员伙同贪污的人员的身份, 刑法没有限制, 其在共同犯罪中的地位、作用, 法律也没有限定。因此, 这部分人不论是否国家工作人员, 是否被委托管理、经营国有财产的人员, 也不论其在共同犯罪中处于主犯还是从犯的地位, 都构成贪污罪的共犯, 对所有共同犯罪人均应以贪污罪定罪处罚。毫无疑问, 参与共同犯罪的人, 必须是利用了其中的国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产人员的职务上的便利, 非法占有了公共财物或者国有财物。这在《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条规定中也得到明确。该解释规定:“行为人与国家工作人员勾结, 利用国家工作人员的职务便利, 共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的, 以贪污罪共犯论处。”关于国家工作人员与非国有公司、企业等单位工作人员共同在一合资公司、企业等单位中工作, 相互勾结, 共同侵吞单位的财物, 该解释第3条规定:“……不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结, 分别利用各自的职务便利, 共同将本单位财物非法占为己有的, 按照主犯的犯罪性质定罪。”这与前条司法解释规定的不同之处在于, 前条司法解释规定的是行为人本身不具有职务上的便利条件, 而是纯粹利用国家工作人员的职务便利, 非法占有公共财物, 按照《刑法》第382 条第3 款的规定,行为人与国家工作人员相勾结, 伙同贪污的, 应以贪污罪的共犯论处。本条司法解释则是对具有不同身份的共同犯罪各行为人, 分别利用自己的职务便利, 伙同侵吞本单位财物时, 如何对全案定性作出的特别规定。值得指出的是, 在国家工作人员与不具有国家工作人员身份的人, 分别利用各自职务便利, 共同将本单位财物非法占为己有的共同犯罪中, 有时可能难以分出主从犯。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的精神, 对此种共同犯罪, 可全案以贪污罪定罪处罚。

(2) 共同依法犯罪中“个人贪污数额”的认定

在共同贪污犯罪案件中, “个人贪污数额”应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额, 不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯, 应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度,并依照《刑法》第27条第2款的规定, 从轻、减轻处罚或者免除处罚。

4. 多次贪污未经处理的如何计算贪污数额

《刑法》第383条第2款规定, 对多次贪污未经处理的, 按照累计贪污数额处罚。多次贪污未经处理, 是指两次以上的贪污行为, 以前既没有受过刑事处罚, 也没有受过行政处理, 追究其刑事责任时, 应当累计贪污数额。[5] 多次贪污未经处理, 按照累计贪污数额处罚, 也应遵循《刑法》第87条、第89条关于追诉时效的规定, 即累计计算的贪污数额, 必须是在追诉期限以内的贪污行为产生的。在追诉期限以内又犯贪污罪的, 前次贪污犯罪追诉的期限,从犯后罪之日起计算。

5. 贪污罪与职务侵占罪的界限

贪污罪与职务侵占罪在客观方面和主观方面基本相同。主要区别: 一是犯罪主体不同。前者只能由国家工作人员和受国有单位委派管理、经营国有财产的人员构成; 后者则可以由非国有公司、企业或者其他单位, 如非国有事业单位、社会团体等单位中的非国家工作人员构成。二是犯罪客体与犯罪对象不同。前者侵犯的客体是公共财物所有权, 行为人非法占有的只能是包括国有财产在内的公共财产; 后者侵犯的是单位财物所有权, 行为人非法占有的可以是公共财产, 也可以是私营企业、合资企业、合伙企业中非公有的财产。

6. 司法实践中, 还有一种较特殊的情况, 即行为人是通过伪造国家机关公文、证件等方式担任相应国家工作人员职务的, 这类人员的职务虽然是通过非法手段获取的, 但是在任职之后, 所从事的也是公务。因此, 如果行为人在担任有关职务期间, 又利用职务便利实施侵占本单位财物等行为, 构成犯罪的, 应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和贪污罪等追究刑事责任,实行数罪并罚。[6]

(四) 情节与量刑

关于贪污罪的定罪量刑标准。 1979年刑法没有规定具体的定罪量刑数额标准, 1988年全国人大常委会通过了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》 ,根据当时的社会经济发展水平, 对贪污罪根据不同数额规定了四个处罚档次[7]。 1997年修改刑法时, 根据当时的社会经济发展状况及司法实践情况对上述数额作了调整, 规定了“不满五千元”“五千元以上不满五万元”“五万元以上不满十万元” “十万元以上”四个档次的数额标准及相应处罚。这为打击贪污犯罪提供了明确的数额标准, 有利于法制统一, 避免司法机关适用法律上的随意性。但是, 从司法实践效果看, 单纯考虑数额, 难以全面反映具体个案的社会危害性, 造成量刑不平衡, 甚至失衡, 违反了刑法规定的罪刑相适应原则, 严重影响惩治贪污犯罪的法律效果和社会效果。为解决上述存在的问题,《刑法修正案 (九) 》将贪污罪单一依据具体数额进行定罪量刑,修改为数额加情节进行定罪量刑, 即原则规定数额较大或情节较重、数额巨大或情节严重、数额特别巨大或情节特别严重三种情况, 相应规定了三档刑罚, 并对数额特别巨大, 使国家和人民利益遭受特别重大损失的, 保留适用死刑。具体数额、情节标准由最高人民法院、最高人民检察院通过制定司法解释予以确定。

1. 关于贪污罪的量刑档次

《刑法》第383条第1款规定了4个量刑档次: 其一, 贪污数额较大或者有其他较重情节的, 处3年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金。其二, 贪污数额巨大或者有其他严重情节的, 处3年以上10年以下有期徒刑, 并处罚金或者没收财产。其三, 贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处10年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金或者没收财产。其四, 数额特别巨大, 并使国家和人民利益遭受特别重大损失的, 处无期徒刑或者死刑, 并处没收财产。

(1) 贪污数额较大或其他较重情节的认定。 《刑法修正案 (九) 》取消了贪污罪定罪量刑的具体数额标准, 修改为数额加情节, 而具体的数额、情节由司法解释予以确定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》[8] (以下简称《贪污贿赂解释》 ) 第1条第1款规定: 贪污或者受贿数额在3万元以上不满20万元的, 应当认定为刑法第383条第1款规定的“数额较大” , 依法判处3年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金。第2款规定, 贪污数额在1万元以上不满3万元, 具有下列情形之一的, 应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“其他较重情节” , 依法判处3年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金: ①贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的; ②曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的; ③曾因故意犯罪受过刑事追究的; ④赃款赃物用于非法活动的; ⑤拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的; ⑥造成恶劣影响或者其他严重后果的。根据上述《贪污贿赂解释》规定, 贪污罪数额较大的起点为3万元; 情节较重要求数额达到1万元以上但不满3万元, 并且同时具备《贪污贿赂解释》第1条第2款规定的六种情形之一才构成“其他较重情节”, 如贪污数额达不到1万元, 虽有解释规定的六种情形之一, 也不能以贪污罪进行定罪量刑。

(2) 数额巨大或其他严重情节的认定。 《贪污贿赂解释》第2条第1款规定: 贪污或者受贿数额在20万元以上不满300万元的, 应当认定为刑法第383条第1款规定的“数额巨大” , 依法判处3年以上10年以下有期徒刑, 并处罚金或者没收财产。第2款规定: 贪污数额在10万元以上不满20万元, 具有本解释第1条第2款规定的情形之一的, 应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“其他严重情节” , 依法判处3年以上10年以下有期徒刑, 并处罚金或者没收财产。根据《贪污贿赂解释》规定, 数额巨大的起点为20万元;其他严重情节的数额起点为10万元, 并同时具备解释第1条第2款规定的六种情形之一才构成“其他严重情节”。

(3) 数额特别巨大或者其他特别严重情节的认定。 《贪污贿赂解释》第3条第1款规定: 贪污或者受贿数额在300万元以上的, 应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“数额特别巨大” , 依法判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑, 并处罚金或者没收财产。第2款规定: 贪污数额在150万元以上不满300万元, 具有本解释第1条第2款规定的情形之一的, 应当认定为刑法第383条第1款规定的“其他特别严重情节” , 依法判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑, 并处罚金或者没收财产。根据《贪污贿赂解释》规定, 数额特别巨大的起点为300万元; 其他严重情节的数额起点为150万元, 并同时具备解释第1条第2款规定的六种情形之一才构成“其他特别严重情节”。

2. 关于财产刑的适用

《刑法修正案 (九) 》在原来规定没收财产的基础上, 对贪污罪增设罚金刑,《贪污贿赂解释》对财产刑的适用作了具体规定。 《贪污贿赂解释》第19条规定: 对贪污罪、受贿罪判处3年以下有期徒刑或者拘役的, 应当并处10万元以上50万元以下的罚金; 判处3年以上10年以下有期徒刑的, 应当并处20万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产; 判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑的, 应当并处50万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪, 应当在10万元以上犯罪数额2倍以下判处罚金。

3. 对贪污罪从宽处罚的条件

《刑法》第383款第3款规定: 犯第1款罪, 在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃, 避免、减少损害结果的发生, 有第一项规定情形的, 可以从轻、减轻或者免除处罚; 有第2项、第3项规定情形的, 可以从轻处罚。根据该款规定, 对贪污犯罪从宽处理必须符合两个条件: (1) 时间限制在提起公诉前。提起公诉, 是指检察机关对公安机关移送起诉或检察机关自行侦查终结认为应当起诉的案件, 经全面审查认定事实清楚, 证据确实充分, 依法应当判处刑罚的, 提交人民法院审判的活动。 (2) 行为人必须如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃。如实供述自己罪行是指行为人对于自己所犯罪行, 无论司法机关掌握与否, 都要如实、全部、无保留地向司法机关供述。“如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃”是并列条件, 缺一不可。 (3) 必须达到避免、减少损害结果发生的实际效果。同时具备上述条件的, 根据不同情形予以从宽处罚, 对贪污数额较大或者有其他较重情节的,可以从轻、减轻或者免除处罚; 对贪污数额巨大或者有其他严重情节及贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 可以从轻处罚。

4. 贪污所得财物去向与定罪的关系。在司法实践中, 存在行为人将贪污所得财物用于公务开支或社会捐赠的现象, 案发后行为人通常据此否认自己具有非法占有公共财物的故意。《贪污贿赂解释》对此作了明确规定, 只要是非法获取财物的贪污行为, 不管赃款赃物的去向如何, 都不影响贪污罪的认定, 从而堵住贪污犯罪分子试图逃避刑事追究的后门。 《贪污贿赂解释》第16条第1款规定: 国家工作人员出于贪污、受贿的故意, 非法占有公共财物、收受他人财物之后, 将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的, 不影响贪污罪、受贿罪的认定, 但量刑时可以酌情考虑。

5. 贪污罪的死刑适用

《刑法修正案 (九) 》保留了贪污罪的死刑, 增加规定了死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后予以终身监禁。 《刑法》第383条第1款第3项规定:“数额特别巨大, 并使国家和人民利益遭受特别重大损失的, 处无期徒刑或者死刑, 并处没收财产”。第4款规定: “犯第一款罪, 有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的, 人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后, 终身监禁, 不得减刑、假释。”为了更准确地适用死刑,《贪污贿赂解释》第4条规定: 贪污、受贿数额特别巨大, 犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的, 可以判处死刑。符合前款规定的情形, 但具有自首, 立功, 如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃, 或者避免、减少损害结果的发生等情节, 不是必须立即执行的, 可以判处死刑缓期2年执行。符合第1款规定情形的, 根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期2年执行, 同时裁判决定在其死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后, 终身监禁, 不得减刑、假释。这就是说, 司法机关在审判案件时, 对于极少数罪行特别严重、依法应当适用死刑立即执行的犯罪分子, 坚决判处死刑立即执行。《贪污贿赂解释》同时依法规定, 对于符合死刑立即执行条件但同时具有法定从宽等处罚情节, 不是必须立即执行的, 可以判处死刑缓期2年执行。

根据《刑法修正案 (九) 》规定, 判处死缓减为无期徒刑予以终身监禁。需要特别明确的是, 这时规定的终身监禁不是独立的刑种, 它是对罪当判处死刑的贪污犯罪分子的一种不执行死刑的刑罚执行措施, 介于死刑立即执行与一般死缓之间的一种执行措施, 但又比一般死缓更为严厉。刑法只明确了可以适用终身监禁的人员范围, 并不是所有贪污犯罪被判处死缓的都要执行终身监禁, 是否终身监禁应由人民法院根据其所实施犯罪的具体情节等情况综合考虑。《贪污贿赂解释》对于终身监禁具体适用从实体和程序两个方面予以了明确: 一是明确终身监禁适用的情形, 即主要针对那些判处死刑立即执行过重, 判处一般死缓又偏轻的重大贪污受贿罪犯, 可以决定终身监禁;二是明确凡决定终身监禁的, 在一、二审作出死缓裁判的同时应当一并作出终身监禁的决定, 而不能等到死缓执行期间届满再视情而定, 以此强调终身监禁一旦决定, 不受执行期间服刑表现的影响。终身监禁的罪犯, 不得减刑、假释, 也不得暂予监外执行。

6. 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》, 贪污用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物, 构成犯罪的, 依照《刑法》第382条、第383条的规定, 以贪污罪定罪, 从重处罚。

(五) 法律链接

1. 全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释 (2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过 根据2009年8月27日中华人民共和国主席令第十八号第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》修正)

全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”, 解释如下:

村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时,属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”:

(一) 救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;

(二) 社会捐助公益事业款物的管理;

(三) 国有土地的经营和管理;

(四) 土地征收、征用补偿费用的管理;

(五) 代征、代缴税款;

(六) 有关计划生育、户籍、征兵工作;

(七) 协助人民政府从事的其他行政管理工作。

村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务, 利用职务上的便利,非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物, 构成犯罪的, 适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。

现予公告。

2. 全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要 (法发 〔2003〕 167号自2003年11月13日起施行) (节录)

一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体

(一) 国家机关工作人员的认定

刑法中所称的国家机关工作人员, 是指在国家机关中从事公务的人员、包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。

根据有关立法解释的规定, 在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员, 或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员, 或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员, 视为国家机关工作人员。在乡 (镇) 以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员, 司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

(二) 国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定

所谓委派, 即委任、派遣, 其形式多种多样, 如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何, 只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派, 代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作, 都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员, 应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中, 除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外, 不以国家工作人员论。

(三) “其他依照法律从事公务的人员”的认定

刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征: 一是在特定条件下行使国家管理职能; 二是依照法律规定从事公务。具体包括: (1) 依法履行职责的各级人民代表大会代表; (2) 依法履行审判职责的人民陪审员; (3) 协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员; (4) 其他由法律授权从事公务的人员。

(四) 关于“从事公务”的理解

从事公务, 是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责, 国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动, 属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作, 一般不认为是公务。

二、关于贪污罪

(一) 贪污罪既遂与未遂的认定

贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪, 与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样, 应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利, 实施了虚假平账等贪污行为, 但公共财物尚未实际转移, 或者尚未被行为人控制就被查获的,应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后, 是否将财物据为己有, 不影响贪污既遂的认定。

(二) “受委托管理、经营国有财产”的认定

刑法第三百八十二条第二款规定的“受委托管理、经营国有财产”, 是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。

(三) 国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定

对于国家工作人员与他人勾结, 共同非法占有单位财物的行为, 应当按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定定罪处罚。对于在公司、企业或者其他单位中, 非国家工作人员与国家工作人员勾结, 分别利用各自的职务便利, 共同将本单位财物非法占有的, 应当尽量区分主从犯, 按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中,如果根据案件的实际情况, 各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当,难以区分主从犯的, 可以贪污罪定罪处罚。

(四) 共同贪污犯罪中“个人贪污数额”的认定

刑法第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”, 在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额, 不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯, 应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度, 并依照刑法第二十七条第二款的规定, 从轻、减轻处罚或者免除处罚。

四、关于挪用公款罪

(八) 挪用公款转化为贪污的认定

挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污, 应当按照主客观相一致的原则, 具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中, 具有以下情形之一的, 可以认定行为人具有非法占有公款的目的:

1. 根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定, 行为人“携带挪用的公款潜逃的”, 对其携带挪用的公款部分, 以贪污罪定罪处罚。

2. 行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段, 使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来, 且没有归还行为的, 应当以贪污罪定罪处罚。

3. 行为人截取单位收入不入账, 非法占有, 使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来, 且没有归还行为的, 应当以贪污罪定罪处罚。

4. 有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还, 并隐瞒挪用的公款去向的, 应当以贪污罪定罪处罚。

3. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见 (法发 〔2010〕 49号 自2010年11月26日起施行) (节录)

随着企业改制的不断推进, 人民法院、人民检察院在办理国家出资企业中的贪污、受贿等职务犯罪案件时遇到了一些新情况、新问题。这些新情况、新问题具有一定的特殊性和复杂性, 需要结合企业改制的特定历史条件, 依法妥善地进行处理。现根据刑法规定和相关政策精神, 就办理此类刑事案件具体应用法律的若干问题, 提出以下意见:

一、关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的处理

国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利, 在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产, 转为本人持有股份的改制后公司、企业所有, 应当依法追究刑事责任的, 依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定, 以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算; 改制后公司、企业仍有国有股份的, 按股份比例扣除归于国有的部分。

所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制, 或者国家出资企业改制已经完成的, 以犯罪既遂处理。

第一款规定以外的人员实施该款行为的, 依照刑法第二百七十一条的规定, 以职务侵占罪定罪处罚; 第一款规定以外的人员与第一款规定的人员共同实施该款行为的, 以贪污罪的共犯论处。

在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的, 一般不应当认定为贪污; 造成国有资产重大损失, 依法构成刑法第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的, 依照该规定定罪处罚。

二、关于国有公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财产归职工集体持股的改制后公司、企业所有的行为的处理

国有公司、企业违反国家规定, 在改制过程中隐匿公司、企业财产, 转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的, 对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照刑法第三百九十六条第一款的规定, 以私分国有资产罪定罪处罚。

改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股, 改制前公司、企业的多数职工未持股的, 依照本意见第一条的规定,以贪污罪定罪处罚。

四、关于国家工作人员在企业改制过程中的渎职行为的处理

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权, 致使国家利益遭受重大损失的, 依照刑法第一百六十八条的规定, 以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊, 将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人, 致使国家利益遭受重大损失的, 依照刑法第一百六十九条的规定, 以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚。

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊, 将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业, 致使国家利益遭受重大损失的, 依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定, 以贪污罪定罪处罚。贪污数额以国有资产的损失数额计算。

国家出资企业中的国家工作人员因实施第一款、第二款行为收受贿赂,同时又构成刑法第三百八十五条规定之罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。

五、关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理

国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪, 在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为, 依法构成不同犯罪的, 应当分别定罪, 实行数罪并罚。

国家工作人员利用职务上的便利, 在国家出资企业改制过程中隐匿公司、企业财产, 在其不再具有国家工作人员身份后将所隐匿财产据为己有的, 依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定, 以贪污罪定罪处罚。

国家工作人员在国家出资企业改制过程中利用职务上的便利为请托人谋取利益, 事先约定在其不再具有国家工作人员身份后收受请托人财物, 或者在身份变化前后连续收受请托人财物的, 依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定, 以受贿罪定罪处罚。

六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定

经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员, 应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序, 不影响国家工作人员的认定。

经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定, 代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员, 应当认定为国家工作人员。

国家出资企业中的国家工作人员, 在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的, 不影响其国家工作人员身份的认定。

七、关于国家出资企业的界定

本意见所称“国家出资企业”, 包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业, 以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

是否属于国家出资企业不清楚的, 应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的, 应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的, 可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。

八、关于宽严相济刑事政策的具体贯彻

办理国家出资企业中的职务犯罪案件时, 要综合考虑历史条件、企业发展、职工就业、社会稳定等因素, 注意具体情况具体分析, 严格把握犯罪与一般违规行为的区分界限。对于主观恶意明显、社会危害严重、群众反映强烈的严重犯罪, 要坚决依法从严惩处; 对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为, 行为人无主观恶意或者主观恶意不明显, 情节较轻, 危害不大的, 可以不作为犯罪处理。

对于国家出资企业中的职务犯罪, 要加大经济上的惩罚力度, 充分重视财产刑的适用和执行, 最大限度地挽回国家和人民利益遭受的损失。不能退赃的, 在决定刑罚时, 应当作为重要情节予以考虑。

4. 最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定 (高检发释字〔2006〕 2号 自2006年7月26日起施行) (节录)

根据《中华人民共和国刑法》、 《中华人民共和国刑事诉讼法》和其他法律的有关规定, 对国家机关工作人员渎职和利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件的立案标准规定如下:

三、附则

(三) 本规定中的“国家机关工作人员”, 是指在国家机关中从事公务的人员, 包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员, 或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员, 在代表国家机关行使职权时, 视为国家机关工作人员。在乡 (镇) 以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员, 视为国家机关工作人员。

5. 最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释 (法释 〔2005〕 10 号 自2005 年8 月11 日起施行)

为准确认定刑法分则第三章第三节中的国有公司、企业人员, 现对国有控股、参股的股份有限公司中的国有公司、企业人员解释如下:

国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员, 以国有公司、企业人员论。

6. 最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复 (法释〔2001〕 17号 自2001年5月26日起施行)

重庆市高级人民法院:

你院渝高法明传 〔2000〕 38号《关于在股份有限公司中从事管理工作的人员侵占本公司财物如何定性的请示》收悉。经研究, 答复如下:

在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员, 除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外, 不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利, 将本单位财物非法占为己有, 数额较大的,应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定, 以职务侵占罪定罪处罚。

此复

7. 最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释 (法释 〔2000〕 15号 自2000年7月8日起施行)

为依法审理贪污或者职务侵占犯罪案件, 现就这类案件如何认定共同犯罪问题解释如下:

第一条 行为人与国家工作人员勾结, 利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的, 以贪污罪共犯论处。

第二条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结, 利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利, 共同将该单位财物非法占为己有, 数额较大的, 以职务侵占罪共犯论处。

第三条 公司、企业或者其他单位中, 不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结, 分别利用各自的职务便利, 共同将本单位财物非法占为己有的, 按照主犯的犯罪性质定罪。

8. 最高人民法院研究室关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复 (法研 〔2004〕 38号 自2004年3月20日起施行)

北京市高级人民法院:

你院 〔2004〕 15号《关于通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务后利用职务便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金的行为如何定性的请示》收悉。经研究, 答复如下:

行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后, 又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为,构成犯罪的, 应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任, 实行数罪并罚。

9. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (法释 〔2003〕 8号自2003年5月15日起施行) (节录)

为依法惩治妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的犯罪活动, 保障预防、控制突发传染病疫情等灾害工作的顺利进行, 切实维护人民群众的身体健康和生命安全, 根据《中华人民共和国刑法》等有关法律规定, 现就办理相关刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

第十四条第一款 贪污、侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物或者挪用归个人使用, 构成犯罪的, 分别依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百八十四条、第二百七十二条的规定,以贪污罪、侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪, 依法从重处罚。

第十七条 人民法院、人民检察院办理有关妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件, 对于有自首、立功等悔罪表现的, 依法从轻、减轻、免除处罚或者依法作出不起诉决定。

10. 最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释(法释 〔1998〕 9号 自1998年5月8日起施行) (节录)

(二) 第二款 挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等, 属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得, 应当追缴, 但不计入挪用公款的数额。

11. 最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定 (试行) (高检发释字 〔1999〕 2号 自1999年9月16日起施行) (节录)

根据《中华人民共和国刑法》、 《中华人民共和国刑事诉讼法》和其他法律的有关规定, 对人民检察院直接受理立案侦查案件的立案标准规定如下:

一、贪污贿赂犯罪案件

(一) 贪污案 (第382 条、第383 条, 第183 条第2 款, 第271 条第2款, 第394条)

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利, 侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员, 利用职务上的便利, 侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的, 以贪污罪追究其刑事责任。

“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。

国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利, 故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的, 以贪污罪追究刑事责任。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他非国有单位从事公务的人员, 利用职务上的便利, 将本单位财物非法占为己有的, 以贪污罪追究刑事责任。

国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物, 依照国家规定应当交公而不交公, 数额较大的, 以贪污罪追究刑事责任。

涉嫌下列情形之一的, 应予立案:

1. 个人贪污数额在5000元以上的;

2. 个人贪污数额不满5000元, 但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物,以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。

说明: 根据2016年4月18日《解释》 , 贪污罪入刑数额标准已修改, 应适用新的规定。

12. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见 (法发 〔2012〕 17号 自2012年8月8日起施行)

为进一步规范贪污贿赂、渎职等职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的适用, 确保办理职务犯罪案件的法律效果和社会效果, 根据刑法有关规定并结合司法工作实际, 就职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的具体适用问题, 提出以下意见:

一、严格掌握职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的适用。职务犯罪案件的刑罚适用直接关系反腐败工作的实际效果。人民法院、人民检察院要深刻认识职务犯罪的严重社会危害性, 正确贯彻宽严相济刑事政策, 充分发挥刑罚的惩治和预防功能。要在全面把握犯罪事实和量刑情节的基础上严格依照刑法规定的条件适用缓刑、免予刑事处罚, 既要考虑从宽情节, 又要考虑从严情节; 既要做到刑罚与犯罪相当, 又要做到刑罚执行方式与犯罪相当, 切实避免缓刑、免予刑事处罚不当适用造成的消极影响。

二、具有下列情形之一的职务犯罪分子, 一般不适用缓刑或者免予刑事处罚:

(一) 不如实供述罪行的;

(二) 不予退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动的;

(三) 属于共同犯罪中情节严重的主犯的;

(四) 犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的;

(五) 曾因职务违纪违法行为受过行政处分的;

(六) 犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫等特定款物的;

(七) 受贿犯罪中具有索贿情节的;

(八) 渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的;

(九) 其他不应适用缓刑、免予刑事处罚的情形。

三、不具有本意见第二条规定的情形, 全部退缴赃款赃物, 依法判处三年有期徒刑以下刑罚, 符合刑法规定的缓刑适用条件的贪污、受贿犯罪分子,可以适用缓刑; 符合刑法第三百八十三条第一款第 (三) 项的规定, 依法不需要判处刑罚的, 可以免予刑事处罚。

不具有本意见第二条所列情形, 挪用公款进行营利活动或者超过三个月未还构成犯罪, 一审宣判前已将公款归还, 依法判处三年有期徒刑以下刑罚,符合刑法规定的缓刑适用条件的, 可以适用缓刑; 在案发前已归还, 情节轻微, 不需要判处刑罚的, 可以免予刑事处罚。

四、人民法院审理职务犯罪案件时应当注意听取检察机关、被告人、辩护人提出的量刑意见, 分析影响性案件案发前后的社会反映, 必要时可以征求案件查办等机关的意见。对于情节恶劣、社会反映强烈的职务犯罪案件,不得适用缓刑、免予刑事处罚。

五、对于具有本意见第二条规定的情形之一, 但根据全案事实和量刑情节, 检察机关认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚并据此提出量刑建议的, 应经检察委员会讨论决定; 审理法院认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚的, 应经审判委员会讨论决定。

13. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释 (法释 〔2016〕 9号 自2016年4月18日起施行)

为依法惩治贪污贿赂犯罪活动, 根据刑法有关规定, 现就办理贪污贿赂刑事案件适用法律的若干问题解释如下:

第一条 贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的, 应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”, 依法判处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金。

贪污数额在一万元以上不满三万元, 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”, 依法判处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金:

(一) 贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的;

(二) 曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;

(三) 曾因故意犯罪受过刑事追究的;

(四) 赃款赃物用于非法活动的;

(五) 拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作, 致使无法追缴的;

(六) 造成恶劣影响或者其他严重后果的。

受贿数额在一万元以上不满三万元, 具有前款第二项至第六项规定的情形之一, 或者具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”, 依法判处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金:

(一) 多次索贿的;

(二) 为他人谋取不正当利益, 致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;

(三) 为他人谋取职务提拔、调整的。

第二条 贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的, 应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”, 依法判处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金或者没收财产。

贪污数额在十万元以上不满二十万元, 具有本解释第一条第二款规定的情形之一的, 应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”, 依法判处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金或者没收财产。

受贿数额在十万元以上不满二十万元, 具有本解释第一条第三款规定的情形之一的, 应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”, 依法判处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金或者没收财产。

第三条 贪污或者受贿数额在三百万元以上的, 应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”, 依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑, 并处罚金或者没收财产。

贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元, 具有本解释第一条第二款规定的情形之一的, 应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”, 依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑, 并处罚金或者没收财产。

受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元, 具有本解释第一条第三款规定的情形之一的, 应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”, 依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑, 并处罚金或者没收财产。

第四条 贪污、受贿数额特别巨大, 犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的, 可以判处死刑。

符合前款规定的情形, 但具有自首, 立功, 如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃, 或者避免、减少损害结果的发生等情节, 不是必须立即执行的, 可以判处死刑缓期二年执行。

符合第一款规定情形的, 根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行, 同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后, 终身监禁, 不得减刑、假释。

第五条 挪用公款归个人使用, 进行非法活动, 数额在三万元以上的,应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任; 数额在三百万元以上的, 应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:

(一) 挪用公款数额在一百万元以上的;

(二) 挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物, 数额在五十万元以上不满一百万元的;

(三) 挪用公款不退还, 数额在五十万元以上不满一百万元的;

(四) 其他严重的情节。

第六条 挪用公款归个人使用, 进行营利活动或者超过三个月未还, 数额在五万元以上的, 应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”; 数额在五百万元以上的, 应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:

(一) 挪用公款数额在二百万元以上的;

(二) 挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物, 数额在一百万元以上不满二百万元的;

(三) 挪用公款不退还, 数额在一百万元以上不满二百万元的;

(四) 其他严重的情节。

第七条 为谋取不正当利益, 向国家工作人员行贿, 数额在三万元以上的, 应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。

行贿数额在一万元以上不满三万元, 具有下列情形之一的, 应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任:

(一) 向三人以上行贿的;

(二) 将违法所得用于行贿的;

(三) 通过行贿谋取职务提拔、调整的;

(四) 向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿, 实施非法活动的;

(五) 向司法工作人员行贿, 影响司法公正的;

(六) 造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。

第八条 犯行贿罪, 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”:

(一) 行贿数额在一百万元以上不满五百万元的;

(二) 行贿数额在五十万元以上不满一百万元, 并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的;

(三) 其他严重的情节。

为谋取不正当利益, 向国家工作人员行贿, 造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的, 应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。

第九条 犯行贿罪, 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”:

(一) 行贿数额在五百万元以上的;

(二) 行贿数额在二百五十万元以上不满五百万元, 并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的;

(三) 其他特别严重的情节。

为谋取不正当利益, 向国家工作人员行贿, 造成经济损失数额在五百万元以上的, 应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受特别重大损失”。

第十条 刑法第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿罪的定罪量刑适用标准, 参照本解释关于受贿罪的规定执行。

刑法第三百九十条之一规定的对有影响力的人行贿罪的定罪量刑适用标准, 参照本解释关于行贿罪的规定执行。

单位对有影响力的人行贿数额在二十万元以上的, 应当依照刑法第三百九十条之一的规定以对有影响力的人行贿罪追究刑事责任。

第十一条 刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大” “数额巨大”的数额起点, 按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大” “数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点, 按照本解释关于挪用公款罪“数额较大” “情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。

刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大” “数额巨大”的数额起点, 按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。

第十二条 贿赂犯罪中的“财物”, 包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等, 以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额, 以实际支付或者应当支付的数额计算。

第十三条 具有下列情形之一的, 应当认定为“为他人谋取利益”, 构成犯罪的, 应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚:

(一) 实际或者承诺为他人谋取利益的;

(二) 明知他人有具体请托事项的;

(三) 履职时未被请托, 但事后基于该履职事由收受他人财物的。

国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上, 可能影响职权行使的, 视为承诺为他人谋取利益。

第十四条 根据行贿犯罪的事实、情节, 可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的, 可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“犯罪较轻”。

根据犯罪的事实、情节, 已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的, 可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“重大案件”。

具有下列情形之一的, 可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“对侦破重大案件起关键作用”:

(一) 主动交待办案机关未掌握的重大案件线索的;

(二) 主动交待的犯罪线索不属于重大案件的线索, 但该线索对于重大案件侦破有重要作用的;

(三) 主动交待行贿事实, 对于重大案件的证据收集有重要作用的;

(四) 主动交待行贿事实, 对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。

第十五条 对多次受贿未经处理的, 累计计算受贿数额。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物, 受请托之前收受的财物数额在一万元以上的, 应当一并计入受贿数额。

第十六条 国家工作人员出于贪污、受贿的故意, 非法占有公共财物、收受他人财物之后, 将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的, 不影响贪污罪、受贿罪的认定, 但量刑时可以酌情考虑。

特定关系人索取、收受他人财物, 国家工作人员知道后未退还或者上交的, 应当认定国家工作人员具有受贿故意。

第十七条 国家工作人员利用职务上的便利, 收受他人财物, 为他人谋取利益, 同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的, 除刑法另有规定外, 以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。

第十八条 贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物, 应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔, 对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得, 应当继续追缴或者责令退赔。

第十九条 对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的, 应当并处十万元以上五十万元以下的罚金; 判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产; 判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的, 应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。

对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪, 应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。

第二十条 本解释自2016年4月18日起施行。最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的, 以本解释为准。