第四节 金融衍生产品的合同法适用

上文业已论述，金融衍生产品本质上是一个合约或协议，因此合同法基本原理适用于金融衍生产品，我们可以从以下几方面予以分析：

一、关于合同形式

合同法规定的合同订立的形式有口头形式、书面形式及其他形式，就金融衍生产品而言，通常的交易流程是客户向银行发出交易指示，这个交易指示，有可能是书面形式（如客户签署书面的交易指示给银行），也有可能是口头形式（如客户在电话中直接向银行发出交易指示）。银行接到交易指示后与客户成交，在交易实践中，交易双方当事人达成交易最常见的方式是以录音电话的方式口头达成交易，之后双方签署书面的交易确认书，对已经达成的交易进行书面确认。没有签署书面的交易确认书，在有充分证据证明双方已就交易条款达成合意的情况下（如电话录音清晰、明确、具体），则双方之间的交易仍然合法有效成立。因此，金融衍生产品交易的形式，无论是通过电话这个口头形式，还是通过签署书面文件的书面形式，均满足合同法关于合同形式的要求。

二、关于合同成立

合同成立需经过要约与承诺，双方意思表示达成一致，在达成金融衍生产品交易时，同样需遵循该等过程。客户向银行发出交易指示，此交易指示在法律性质上属于要约，是客户向银行发出的达成交易的意思表示。银行收到客户的交易指示后，根据实际情况决定是否承诺。如果承诺，则合同成立，交易双方在此时达成交易。银行承诺的方式多种多样，交易实践中最常见的是银行与客户通过录音电话意思表示达成一致。因此，我们需明确的一点是，交易达成的时间（即合同成立的时间）是交易双方意思表示达成一致的时间，而这种一致，通常情况下是银行与客户通过电话达成。因此，签署交易确认书并不是交易达成的时间，交易确认书是交易双方在交易达成之后对交易条款的事后书面确认。在一些案例中，银行与客户在电话中达成交易，但事后因各种原因没有签署交易确认书，这时客户发生违约行为，客户主张因为没有签署交易确认书，所以交易并没有有效达成。这种观点是错误的，适用合同法基本原理也能得出交易于双方在电话上口头达成一致时即成立，而并不是签署交易确认书时才成立。

三、关于合同履行

金融衍生产品交易达成以后，交易双方均应当按合同约定履行各自在交易项下的义务并享受权利。合同法规定的合同履行的基本原则，如全面履行、提前履行、部分履行、延期履行等都适用于金融衍生产品交易项下的义务履行。在这里特别提及一下提前履行、部分履行及延期履行。对金融衍生产品交易而言，交易双方均有根据交易条款按时履行款项或实物交割的义务，如果客户要提前履行或延期履行，从交易条款角度，这实际上是义务履行时间的改变，对于银行来说，如果银行同意客户对交易条款进行如此变更，则银行需要通过内部操作来实现履行时间的改变，这一点与传统合同不同。以远期交易为例，为实现交易提前履行或延期履行的目的，银行内部进行一个外汇掉期交易操作，这笔外汇掉期交易不是与客户真实的外汇掉期交易，其目的仅仅是为了实现交易的提前或展期，因此在与客户的文件中不会反映出有这笔外汇掉期交易的存在，而只是体现其最终结果，即客户的远期交易提前交割或延期交割。对于部分履行，在合同法的意义上是交割金额的变更，在法律性质上属于合同变更的范畴。

四、关于合同变更与转让

金融衍生产品交易达成以后，交易双方可协商对已达成的交易进行变更，对履约金额、履约时间都可以协商一致进行变更。交易双方也可以协商将一方在交易项下的权利与义务移转给第三人。合同法规定的合同变更与转让适用于金融衍生产品交易。

五、关于合同终止

金融衍生产品交易达成以后，交易双方于到期日均履行了各自在交易项下的义务后，交易自行终止。在交易到期之前，经双方协商一致，可以提前终止交易（约定解除），在交易层面上，这叫作交易的“反向平仓”。[22]需明确的是，在金融衍生产品交易条款中，一般情况下交易双方并不约定提前终止交易的条款，作为一般原则，交易双方应当根据交易条款全面履行自己的合约义务。但如果企业的基础交易发生变化，确实需要提前终止交易，经企业申请并经银行同意，银行进行反向平仓操作，交易提前终止。因交易的提前终止，会有盈利或损失，如果是盈利，则银行应当向企业支付该等盈利金额；如果是损失，则企业应当向银行支付该等损失金额。

如果在交易到期之前一方违约或发生主协议约定的终止事件，[23]则另一方或其自身（视情况而定）有权根据主协议条款提前终止主协议项下的全部交易或受影响交易（法定解除）。

六、关于违约责任

金融衍生产品交易达成以后，如果一方不履行交易项下的义务，则构成违约事件，另一方可根据主协议条款寻求违约救济。守约方有权发出通知指定一个日期作为提前终止日，在该日期，双方之间存续的所有交易全部提前终止，守约方根据主协议约定的方法计算提前终止金额，并通知违约方提前终止金额的支付。如果违约方没有支付该等提前终止金额，则守约方有权按照约定寻求法律救济。

由此可见，合同法基本原则完全适用于金融衍生产品交易，金融衍生产品交易作为一个合同也应当适用合同法基本原理进行解读。但是，金融衍生产品交易与传统有名合同确有一些不同，最主要的一点，就是银行向客户主张提前终止金额的合同法依据是什么？提前终止金额的法律性质是什么？支付提前终止金额是违约损失赔偿吗？如果是，银行如何证明其遭受了这种损失？关于这些问题的进一步分析请参见本书第五章第十节。

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[1] 以中国外汇交易中心产品为例，最早其只有外汇即期交易一个品种，截止目前，其已经包括了外汇远期、外汇掉期、外汇期权、货币掉期、利率互换、远期利率协议等在内的多个产品。在银行客户端，除传统的外汇远期、外汇掉期、利率互换交易外，结构性外汇交易、商品衍生产品交易等复杂交易都为满足客户需求而蓬勃兴起，显现出一片繁荣的景象。

[2] 中国银行业监督管理委员会于2004年颁布《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》，并于2007年对该办法进行了第一次修改。2011年，银监会对上述办法进行了第二次修改，将名称修改为《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》。2009年，银监会颁布《关于进一步加强银行业金融机构与机构客户交易衍生产品风险管理的通知》（已被废止，其内容被吸收进2011年的管理（暂停）办法）。另外，国家外汇管理局颁布了一系列关于人民币外汇衍生产品交易外汇管理的文件，如2014年颁布的《银行办理结售汇业务管理办法实施细则》，对银行办理人民币外汇衍生产品业务的准入、原则等作出详细规定。

[3] 2005年中国金融市场上首次出现与衍生产品相关的主协议，即中国外汇交易中心发布的《全国银行间外汇市场人民币外汇远期交易主协议》，该份主协议结构简单，未采纳衍生产品主协议的一些基本概念，如单一协议、瑕疵资产及终止净额等，因此这份主协议在中国金融衍生产品交易主协议的历史上还不能算作是真正意义上的主协议。2006年，经国家外汇管理局批准，中国外汇交易中心发布了《全国银行间外汇市场人民币外汇远期及掉期交易主协议》，该主协议在结构上包括通用条款及特别条款，且包括上述衍生产品主协议的主要条款，因此可以说是中国市场上第一份真正意义上的衍生产品主协议，尽管其适用范围仅限于人民币外汇远期及掉期交易。此后，在该份主协议的基础上，中国外汇交易中心于2007年发布了《全国银行间外汇市场人民币外汇衍生产品主协议（2007年版）》，将主协议的适用范围扩大至所有的人民币外汇衍生产品。与此同时，中国银行间市场交易商协会于2007年发布《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议（2007年版）》，要求适用于人民币衍生产品。由于一个市场同时存在两份主协议，造成重叠管辖，导致法律风险，将《全国银行间外汇市场人民币外汇衍生产品主协议（2007年版）》与《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议（2007年版）》两份主协议合并的呼声一直不断。在中国人民银行的要求下，中国银行间市场交易商协会与中国外汇交易中心牵头于2008年成立工作组，着手两份主协议的合并工作。经过努力，两份主协议在2009年合并为一份统一的《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议（2009年版）》（“NAFMII主协议”），并由中国银行间市场交易商协会发布，其适用范围已经扩大至所有的金融衍生产品交易。另外，中国证券业协会于2013年发布《中国证券市场金融衍生品交易主协议（2013年版）》，适用于证券公司开展场外金融衍生产品交易业务。其后于2014年，中国证券业协会、中国期货业协会及中国证券投资基金业协会联合发布《中国证券期货市场场外衍生品交易主协议（2014年版）》（“2014年SAC主协议”），适用于证券公司、期货公司及证券投资基金公司开展场外衍生品交易。2018年12月，中国证券业协会、中国期货业协会及中国证券投资基金业协会联合发布通知，将2014年SAC主协议的名称修改为《中国证券期货市场品主协议》，并明确其适用于除信用保护合约外的场外衍生品，信用保护合约适用同时颁布的《中国证券期货市场衍生品主协议（信用保护合约专用版）》。

[4] 中国银行间市场交易商协会于2009年发布《中国银行间市场金融衍生产品交易定义文件（2009年版）》，2012年，交易商协会又发布了《中国银行间市场信用衍生产品交易定义文件（2012年版）》、《中国银行间市场债券衍生产品交易定义文件（2012年版）》、《中国银行间市场利率衍生产品交易定义文件（2012年版）》和《中国银行间市场汇率衍生产品交易定义文件（2012年版）》，2013年，交易商协会发布了《中国场外黄金衍生产品交易基本术语（2013年版）》。2014年，中国证券业协会、中国期货业协会及中国证券投资基金业协会联合发布《中国证券期货市场场外衍生品交易权益类衍生品定义文件（2014年版）》；2015年，三家协会又联合发布了《中国证券期货市场场外衍生品交易商品衍生品交易定义文件（2015年版）》；2016年，中国银行间市场交易商协会发布《中国场外信用衍生产品交易基本术语与适用规则（2016年版）》（试行版）。

[5] 中国银监会已经于2018年与中国保险监督管理委员会（“中国保监会”）合并成立新的中国银行保险监督管理委员会，本书中为论述方便，仍称其为“中国银监会”及“中国保监会”。

[6] 如适用于期权定价的Black-Scholes模型，其为包括股票、债券、货币、商品在内的新兴衍生金融市场的各种以市价价格变动定价的衍生金融工具的合理定价奠定了基础，其创立者哈佛商学院教授罗伯特·默顿（Robert Merton）和斯坦福大学教授迈伦·斯克尔斯（Myron Scholes）于1997年被授予第二十九届诺贝尔经济学奖。

[7] 《中国银行间市场金融衍生产品交易定义文件（2009年版）》将人民币外汇远期交易定义为“交易双方通过中国外汇交易中心暨全国银行间同业拆借中心外汇交易系统达成的以约定的外汇币种、金额、汇率，在约定的未来某一日期交割的某一外汇对人民币的一项交易”。《中国银行间市场金融衍生产品交易定义文件（2012年版）》具有同样定义。这一定义奠基于银行间外汇市场成员两两之间通过交易中心交易系统达成的交易，而在交易实践中，对于银行与公司客户之间的人民币外汇交易，其并不是通过交易中心交易系统达成，不可不察。

[8] 为论述方便，本书在举例讨论金融衍生产品交易时，仅以银行为例。在实际业务中，现在证券期货市场主体（如证券公司）也可以为客户提供金融衍生产品，只不过在监管方面有限制，能够提供的产品种类有限制。

[9] 人民币汇率中间价历史汇率可于www.chinamoney.com.cn查询得到。

[10] 这里是为了论述方便而进行了简化处理，在实际交易中，即期市场的汇率是随时变动的，目前中国银行间外汇市场的美元人民币即期交易价格是在汇率中间价上下2%的范围内进行交易，银行对客户交易的价格又会在银行间即期汇率的基础上加减相应点数，因此客户在银行的实际购汇价格不会正好是6.6066。

[11] 在Google上输入“金融衍生品 巨亏”进行搜索，可搜到很多衍生品亏损的案例，国际市场上引发2008年国际金融危机的CDO是金融衍生品，此外如中航油事件、株冶事件、中棉储巨亏、中盛粮油事件、国储铜事件等引发企业巨亏的都是衍生品，还有如中信泰富因投资外汇期权巨亏155亿港元等等。

[12] 相关新闻报道请参见：http：//finance.sina.com.cn/chanjing/sdbd/20090327/22256035861.shtml；最后访问时间：2018年5月17日。

[13] 相关新闻报道请参见：http：//finance.sina.com.cn/roll/20090905/11486711907.shtml；最后访问时间：2018年5月17日。

[14] 关于衍生产品起源的各种不同看法，可参见姜洋：《从商品到商品衍生品再到金融衍生品——在中国金融衍生品论坛上的讲话》，载http：//www.shfe.com.cn/jrysp/25/6.pdf；最后访问时间：2018年5月17日。

[15] 张光平：《人民币衍生产品（第四版）》第一册，中国金融出版社2016年版，第13页。

[16] 此处笔者仅以远期交易为例进行说明，并不是说企业只能通过远期交易来管理风险，实际上，企业还可以通过向银行买入一个美元看涨期权来对冲风险，也可以叙作更复杂的结构性外汇交易。

[17] 风险敞口英文是Risk Exposure，也有人将之翻译为“风险暴露”。

[18] 需注意的是，银行本身的金融衍生产品风险管理十分复杂，有各种头寸及限额管理制度，现实当中远远不是本文讨论地这样简单，我们在此的讨论只是为了直观明了地解释金融衍生产品的风险管理特性。当然，道理是相通的，银行实际的风险管理与我们在此讨论的原理是一样的。每家银行有自己的风险偏好，如果银行基于自己的风险偏好觉得可以承受一定程度的风险，则其将持有交易头寸而不进行对冲操作。

[19] 当然，如此论述的前提是银行对相关业务有自己的交易台，对没有自己交易台的业务，银行会逐笔平盘，不保留任何风险敞口。

[20] An Aleatory Contract is a contract in which at least one party's performance depends on some uncertain event that is beyond the control of the parties involved，见Black's Law Dictionary，Bryan A.Garner（Editor in Chief），Eighth Edition，Page 342.

[21] 见《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第四条。

[22] 如国家外汇管理局《银行办理结售汇业务管理办法实施细则》第三十三条第（二）项规定：“远期合约到期前或到期时，如果客户因真实需求背景发生变更而无法履约，银行在获取由客户提供的声明、确认函等能够予以证明的书面材料后，可以为客户办理对应金额的平仓或按照客户实际需要进行展期，产生的损益按照商业原则处理，并以人民币结算。”

[23] 衍生产品主协议规定的发生违约事件及终止事件后提前终止的处理十分复杂，这也是主协议最核心的部分。就终止事件来说，中国国内的主协议一般规定有“非法事件”、“不可抗力事件”以及“因合并造成的信用事件”。在ISDA主协议中，尚有“税务事件”（Tax Event）以及“因合并造成的税务事件”（Tax Event Upon Merger），对每一事件的构成及相应处理，详见本书相关章节。