二、域外合规制度的发展
现代企业制度诞生于企业对法律的自觉遵守。较严谨的合规制度的发展,始于20世纪60年代,其标志性事件是20世纪50年代末60年代初美国电气设备业违反反托拉斯法引发的合规风险。当时,近30家电气设备公司之间建立了价格与市场范围的分割,导致29家企业以及包括公司董事会成员在内的44个自然人受到反垄断起诉,并被予以严厉的判决:7人被判处有期徒刑,24人被判处缓刑,对被告企业和自然人共判处罚金200万美元。其中,美国通用电气公司(GE)也是被起诉的企业之一,但它自1946年起就颁布了旨在遵守反托拉斯法的合规制度,不仅要求所有公司职员都必须在遵守反托拉斯法的宣言书上签字,将其作为企业员工的义务,而且还将该活动书面化,以让其他从业者知晓。通用电气公司以已经进行了适当的合规管理为由进行无罪辩护,但法院未予采纳,即合规的刑事法律意义在当时尚未得到司法确认,未能在有关企业刑事责任认定中起到鼓励企业合规的积极作用。
但以反垄断合规风险的爆发为契机,使企业负责人认识到预防违反反托拉斯法之风险的重要性,使企业增强核心竞争力,引入合规制度是必由之路。
进入20世纪70年代后,企业合规管理面临前所未有的新局面。这一时期以“水门事件”引出的企业捐款丑闻为导火线,先前主要局限于反托拉斯法的合规,扩展到了反托拉斯法以外的领域。
针对“水门事件”的发生,美国证券交易委员会(Securities and Exchange Commis-sion,SEC)发起了关于美国企业海外行贿活动的调查和披露项目,调查发现,有近400家美国企业承认向外国官员行贿,总数超过30亿美元。美国众多企业通过海外贿赂获得优势竞争地位的行为,破坏了市场经济公平竞争的原则,腐蚀了民众对自由市场体系的信心,尤其经历了一系列贿赂丑闻后,美国企业的形象在国内外受到了极大损坏,引发民众对美国企业期望值的不断降低。为了修复民众对美国企业的信心,1977年美国国会通过了《美国反海外腐败法》 (Foreign Corrupt Prac-tices Act,FCPA) 。5 作为世界上第一部反腐败专门法律,美国FCPA的目的,在于限制和禁止美国本土企业及在美国上市或者与美国存在关联的外国企业贿赂美国以外其他国家的政府官员,用以打击美国企业在海外的贿赂行为,培育公平竞争的商业环境。
FCPA在1988年修订时,在反贿赂条款中加入了两项有关抗辩的规定,借以适当减轻企业反贿赂的负担。第一种抗辩理由是:如果企业能说明该费用是依据外国官员或者政党候选人所在国的成文法(the written laws)认可的合法行为,则抗辩成立。6 第二种抗辩理由是:该付款行为是“合理善意有据的” (reasonable and bonafide expenditure)经费开支,例如,差旅开支和住宿费用,以及为了宣传展示产品或者为了履行与该国政府或代理商之间的合同事宜而产生的花费,并在文件中或账簿中如实记载了费用开支。7
进入20世纪80年代,美国的合规制度得到进一步的发展。具体表现有三:
一是1988年出台《内幕交易与证券欺诈施行法》 ,确立了明确具体的企业合规义务。例如,为防止内幕交易行为,要求企业采取防止未公开信息泄露、扩散的具体措施。这些措施包括:制定限制信息传播的措施;建立规范职员行为的规章和指南;对保存有重要信息的部门与其他部门进行物理隔离。
二是美国各州的环保立法不断出台,环保合规成为企业经营中必须重点关注的事项。在这方面,美国环保署确立了企业环保合规的七项基本原则:①经营者遵守法令,支持环保署的监督;②维持监督程序相对于其他机构的独立性;③监管部门中齐备合格的执行人员并拥有较高的研究水平与适当的预算;④监管程序中具备清晰的目的、范围、手段和频率;⑤有保障达到监管目的的信息收集、分析和整理的措施和手段;⑥能公正、明确地制作反映监管结果的监管报告,其中应包含公力救济的方案;⑦有确保监管部门不出现遗漏、不出错的纠偏机制。这一较为系统性的环保合规要求,对其他领域合规制度的建设具有重要的参考价值。
与此同时,20世纪80年代末期五角大楼舞弊案东窗事发后,作为美国国防部供货商的各公司为了持续实现商业利益而进行的自我改革,也推动了这一时期合规制度的发展。
1986年18家接受五角大楼订货的军火企业,联合起草了《国防工业的商业伦理与企业活动精神》8纲领,确立了五项自律性的合规准则:①供应商必须以成文化的商业伦理作为行动指南;②行动指南应包含企业或从业者达到较高商业伦理水平的具体要求;③供应商必须为员工举报不正当行为提供自由开放的空间;④为保持国防工业的廉洁性,供应商有遵守商业伦理的团体义务;⑤供应商承担遵守以上原则的公共责任。
三是合规制度在法律实务和企业管理领域开始受到关注。执法机关在处理企业违法案件时,开始注意运用合规制度预防企业再次发生违法行为;同时,一些美国大学的商学院也开始设置商业伦理课程,合规管理作为商业伦理实现的重要方式,为越来越多的人所理解。
合规计划自20世纪30年代源起于美国金融行业监管创新以来,时至今日不仅在全球流行开来,而且为包括联合国在内的众多国际及地区性国际组织所高度关注,使得“不注重合规的企业是非主流企业”的经营理念得到普遍确立,合规管理也因此成为全球企业内部治理的基本方式。