三、同归: 欧洲大陆对纠问式模式的扬弃

不少人将今天欧洲大陆的刑事诉讼模式直接称呼为“纠问式”,这是一种误解。虽然不少学者在用英文形容当代欧洲大陆的刑事诉讼时仍使用“ inquisitorial”一词,但纠问制只是在中世纪中后期在欧洲大陆流行过的一种诉讼模式,它与欧洲大陆今天的诉讼模式之间相隔了两次革命性的结构调整。通过这两次大规模的结构调整,欧洲大陆的纠问制,最终凤凰涅槃,转变为一种影响深远的现代诉讼模式:混合式诉讼,并成为混合式诉讼之下一种代表性的诉讼模式——为了区别起见,称之为“审问式”诉讼模式。

(一)第一次结构调整:从纠问式诉讼到混合式诉讼

第一次大规模的结构调整发生于19世纪上半叶,是法国大革命的间接产物。自18世纪下半叶起,随着刑讯的盛行,对纠问式诉讼提出的批评开始增多,而且越来越激烈。法国思想家伏尔泰就当时一名商人被诬谋杀亲子而被无辜地判处死刑发表评论时愤怒地指出:“法国的诉讼程序是用来摧残无辜者的。”9贝卡利亚在其1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书中,强烈反对死刑和刑讯逼供,并在该书的结语中指出:“为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行,从本质上来说,刑罚应当是公开的、及时的、必需的,在既定条件下尽量轻微的、同犯罪行为对称的并由法律规定的。”10由于贝卡利亚和18世纪的启蒙思想家的努力,公众反对滥用刑事诉讼程序的情绪越来越强烈。刑事诉讼制度改革在当时已经成为欧洲革命的主要目标之一。当时的改革家指出,刑事诉讼制度应当以英国那种正义、民主的制度为榜样,并且号召按照普通法系的做法改革本国的刑事诉讼制度。这些革命主张的主要内容是:(1)建立陪审制度;(2)用口头的和公开的程序取代书面的、秘密的程序;(3)确立被告辩护权;(4)限制法官的讯问权;(5)取消对被告的誓证要求;(6)废除君主通过惩罚和赦免蛮横干涉刑事诉讼的特权。11 当时的启蒙思想家们,尤其是孟德斯鸠,对英美司法制度的赞赏,成为法国大革命之后改革刑事司法制度的思想基础,导致革命后英格兰法被大规模继受。

法国大革命之后,1791年,第一届国会召开,在革命激情的支配下,法国大规模引入英国刑事诉讼制度:仿照英国的法庭组织,采行大、小陪审团制度;在诉讼程序上也改采言词辩论、公开审判、双方当事人对等的审判程序以及自由心证原则;废除了对犯罪嫌疑人的刑讯,实行一事不再理原则,等等。但是,这种试图以外国制度代替本国传统的努力很快就归于失败。例如,法国大革命后,社会秩序崩坏,当务之急是强力打击犯罪、迅速恢复社会秩序,而当时法国却引入大陪审团这种审查起诉机制,在英国正常运行百余年的大陪审团制度到了大革命后的法国却显得相当笨拙,耗时费力的缺点暴露无遗,不仅不能迅速打击犯罪,反而成为党争的工具,搞得乌烟瘴气,最终走入不可逆转的颓势。其后,法国在政治上开始出现了旧制度的复辟,最后以代表妥协势力的拿破仑登上历史舞台而告终。1808年,拿破仑公布了《重罪审理法典》,即旧刑事诉讼法典,彻底废除了大陪审团制度。

《重罪审理法典》和拿破仑所代表的政治力量一样,具有明显的妥协性,它的典型特征是混合了革命前的纠问式诉讼形式和革命后的中间时期引入的英国控诉式诉讼的要素,形成一种新的混合式诉讼模式。当然,如果留意的话,人们很容易产生困惑:以往的两种诉讼模式(控诉式和纠问式)在基本特征上是不能相容的:一个奉行直接、言词、公开审理,一个实行间接、书面、秘密审理。如何把这两类截然相反的诉讼形式“混合”在一起呢? 诀窍在于,《重罪审理法典》首先对刑事诉讼程序进行了技术性处理:分段。也就是说,把整个刑事诉讼程序大体分为审判阶段和审前阶段。改革后的审前程序仍然保留了纠问式诉讼的基本特征:诉讼程序的启动不必消极等待被害人的控告,执法人员可以依职权主动开启侦查;在重罪案件中,审前阶段由预审法官( Juge d’instruction)主导,预审法官享有指挥诉讼进行的广泛的裁量权;诉讼秘密进行,对于受到侦查的个人很少保护或根本不给予任何保护等。但是,审判阶段大规模保留了从英国移植的诉讼原则,实行不告不理,审判以公开的和对席的方式进行,法官依自由心证评价和认定证据等。这也成为诉讼阶段之滥觞。

相对于欧洲大陆多数国家适用的书面的、秘密的纠问程序,法国的刑事诉讼程序具有不可否认的优越性。因此,法国的刑事诉讼法在颁布后不久,就先后为意大利、瑞士法语区、荷兰、比利时、罗马尼亚、俄罗斯、葡萄牙和西班牙等地所继受。在德国境内的莱茵河左岸地区,法国的刑事诉讼法被直接拿来适用,由此对德国刑事诉讼法的发展产生重大影响。直到今天,德国法院的组织架构、检察机关及诉讼程序的基本原则都与法国基本相同。

典型的大陆法系刑事诉讼程序由三个基本部分组成,即调查阶段、预审阶段和审判阶段。调查阶段在检察官的指导下进行,检察官也可以在预审法官的监督下参加预审阶段的诉讼活动。预审主要采取书面方式,不公开进行。在预审阶段,要求预审法官全面地调查事实,并进行记录,以便在预审结束时,所有相关的证据都完整地反映在书面记录上。如果预审法官作出结论,认为有犯罪事实存在,并证明被告人是犯罪者,那么案件就进入审判阶段。如果预审法官认为没有犯罪事实,或者犯罪行为不是被告人所为,那么就不再进行审判。在审判阶段,证据已经收集,调查记录已经形成,这个记录对于被告人及其辩护人,以及对于起诉的成立都是有效的。审判阶段的作用,在于把案件事实提交法官和陪审员审理,允许公诉人和辩护人就案件事实展开辩论。

19世纪欧洲大陆的法院组织和刑事诉讼程序主要受拿破仑时代立法的影响。由于具有共同的法律传统加之同受法国法的影响,很多人都误以为整个欧洲大陆的刑事诉讼程序都是一样的。实际上,每个国家的刑事诉讼程序都有自己相对独立的发展历程。

例如,德国的刑事诉讼法和法院组织法都制定于1877年,像那个时代的欧洲大陆许多国家的立法一样,这两部法律的基本特征都直接或间接地来源于法国法。但是经过一个多世纪的变迁,新的发展已经给这些法律带来了深刻的变化。1924年在魏玛共和国时期,德国的审判组织经历过一次重要的改革。原来的刑事诉讼法规定了两种公民参与刑事审判的形式。一种是由12名普通公民组成的陪审团和3名职业法官共同组成审判组织( Geschworene) ,负责最严重犯罪的审判。由陪审团决定罪与非罪的问题,职业法官决定其余的问题,其中一名职业法官主持审判。另一种是由1名职业法官和2名平民组成的法庭( Schöffen) (俗称“舍芬庭” ) ,负责轻罪的审理,由职业法官和业余法官共同决定审判过程中出现的问题,两种法官具有同等的表决权。后来又出现了一种由5名职业法官组成的法庭( Strafkammer) ,负责对上述两种法庭审理的案件之外的具有中等严重程度的案件的审判。1924年的改革主要是为了简化诉讼程序。经过改革,招致许多批评的陪审团制度被废除。但是,业余法官的参与并未完全消失。业余法官与职业法官具有同等表决权的审判形式仍然得以保留。在现在的德国,除了在两种例外情况下,无论是在初审还是在上诉审中,法庭都是以这种形式组成。两种例外是:轻微的案件由单个法官独任审判;重要的与国家安全有关的案件直接由州高等法院的5名职业法官审判。

(二)第二次结构调整: “人权”概念的植入

第二次大规模的结构调整是在“二战”以后进行的。“二战”给无论是战胜国还是战败国都留下了梦魇一般的记忆。“二战”结束以后,欧洲大陆各国的刑事诉讼法基本上都经历了大幅度的修改,这些修改的一个重要趋势,就是进一步清除纠问式诉讼的残余,加强诉讼中的人权保障。需要说明的是,欧洲大陆的许多国家都是一系列联合国人权公约、《欧洲人权公约》的缔约国,又是欧盟的成员,其中不少国家的宪法又规定了国际公约的效力高于国内法的原则,所以各国的刑事司法一般要受国际人权公约、欧洲人权法院和欧洲联盟法院的影响和约束。上述公约中有关刑事诉讼的规定,如关于限制逮捕和拘留的规定、关于保障辩护权的规定等都会对各国的国内法产生影响,尤其是,欧洲人权委员会和欧洲联盟法院有权接受各缔约国公民的申诉,改变国内法院的判决和裁定。这些国际公约对欧洲大陆各国的刑事诉讼制度改革起着不可忽视的作用。

德国战后通过了新的基本法,明确指出德国是一个法治国家( 《德国基本法》第28条第1款)。尽管基本法较少对刑事诉讼程序进行特别规定,但是它对刑事诉讼的影响是不可低估的。与刑事诉讼有特殊关系的一些基本权利(例如邮件的保密权、住宅不受侵犯的权利)规定在《德国基本法》第1—19条。《德国基本法》中保护个人自由不受国家任意或过分侵害的自由思想,对德国刑事诉讼法产生了深远的影响,导致以下诉讼基本原则的确立:法官独立原则,即法官制作裁判书时不得受外界或来自行政体系的影响( 《德国基本法》第97条第1款) ;法定法官原则,禁止另设特别的法官,以保障被告人不受到任何专断的审判( 《德国基本法》第101条第1款) ;公民受到公平审判的权利( 《德国基本法》第103条第1款) ;无罪推定原则( 《欧洲人权公约》第6条第2款);一事不二罚原则(《德国基本法》第103条第3款);适当原则(比例原则),以及禁止所有对诉讼参与者的意志决定权可能有所侵害的讯问方法等。

根据《德国基本法》的规定,政府的三个职能部门,都受合法性原则约束。《德国基本法》第1条以基本权利的形式规定了与尊重和保护人权有关的各项原则。1919年《魏玛宪法》也包含了列举人权和公民权利的条款,但是缺少能够有效维护自由和民主的国家结构的条款。1949年《德国基本法》充分注意到了这一点,其第1条第3款规定,第一章的基本权利拘束立法、行政和司法机关。这种强制性的力量不仅仅是道德义务,而且是一种法律义务:议会不能签署与《德国基本法》第1条的规定不协调的法律,法官和公共机构也不能适用与之相抵触的成文法规范。而且为了防止这一款被废止,《德国基本法》第79条第3款规定,禁止对第1条和第20条进行修改。至于对基本权利进行必要的限制,《德国基本法》第19条规定了严格的条件,禁止立法者损害其实质内容。因此,在更广泛的意义上,刑事诉讼必须符合“法治国”主导的“共和、民主和社会”国家的原则。

德国在调整诉讼结构方面一个比较重大的举措是废除预审法官制度。在保留预审法官制度的拉丁语国家,尤其是法国、意大利和西班牙,虽然也有反对预审法官制度的意见,但预审法官制度一直被认为是保护受侦查的个人的制度保障,取消这一制度会削弱对个人的保护。但是,德国理论界认为,对预审法官制度的最终和完全的取消意味着对纠问式程序的进一步抛弃。12 与此同时,由公诉人履行预审法官的职责,其重要性有所提升。但是,取消预审法官制度后并不意味着在当代德国刑事诉讼中没有任何纠问式程序的痕迹。主持审判的德国法官并不限于在控辩双方之间充当公断人。他一般会发挥一种非常积极的作用:主动命令证人出庭、出示文件、讯问被告人和询问证人,并且在当事人的提问不足以揭示事实时进行补充提问。这些当然是纠问式程序的因素,但是德国的理论界和立法者认为它们对于发现事实是必要的,因此反而成为德国刑事诉讼程序中值得赞赏之处。

1877年的《德国刑事诉讼法典》并没有明确规定沉默权。纳粹时期个人完全成为制度的牺牲品的经历导致德国战后在法典中增加了详细的沉默权规则,在这方面,英美法的影响也十分明显。根据现在的法律,不仅法官,而且公诉人和警察,都必须在开始讯问之前告知被告人所要讯问的犯罪行为,被告人还要被告知可以自由地选择回答问题还是保持沉默,而且理论上在任何时候,包括在开始讯问之前,他都可以同他选择的律师进行协商,不过实际上,在警察讯问的过程中,虽然警察也可能允许律师在场,但被告人并不享有此项权利。但是,在法官或者检察官讯问时,律师必须在场。2004年2月,在一份由两个执政党的议会党团提交的“刑事诉讼程序改革讨论草案”建议,警察讯问犯罪嫌疑人时,给予辩护人“参与的机会”,检察机关询问证人、鉴定人和共同被告的情况,也同样适用。13 但是,在侦查程序中辩护方的积极参与事实上是否可行和合适,德国国内评判不一。

“二战”期间,受欧洲法西斯主义的影响,法国刑事诉讼中的人权保障程度出现了明显的倒退,在维希政府时期,倒退倾向达到了顶峰。对个人自由的保障大为削弱,纠问式诉讼的某些特征又死灰复燃。法国解放后,《法国刑事诉讼法典》的修改便被提上日程。战争年代的经历使人们产生了对新问题的关注。鉴于纳粹警察所实施的野蛮酷刑与强暴行为,公众十分关注在调查阶段警察可能发生的滥用暴力的行为,法学家们也认为有必要制定一些明确的具体的法律规则,以保证在侦查阶段做到尊重自由与人格尊严。14 1953年,在时任法国联邦最高法院总检察长的安托南·贝松先生主持下,一个新的刑事诉讼法起草委员会成立。1958年,法国颁布了新的《法国刑事诉讼法典》。新法的基本精神是进一步消除纠问式诉讼的残余、强调对个人自由的保障、提高审判效率。新《法国刑事诉讼法典》强化了犯罪嫌疑人的律师帮助权,加强了审前阶段的辩论性15;被拘留人从被拘留的第20个小时有权会见律师;将检察官在预审期间要求预审法官任命鉴定人、询问证人、进行新的调查等权力扩大到被审查人;预审法官只能在收到共和国检察官的起诉书或者民事原告人的申诉书后才可以进行侦查。与原来在侦查阶段实行纠问式程序的旧《法国刑事诉讼法典》相比,上述修改实际上已经导致了审前诉讼结构的变化,纠问制的因素不断减少,辩论性的因素明显增加。

根据《法国宪法》,经法国批准的国际条约具有高于国内法的效力。因此法国所承担的某些国际义务对法国的刑事诉讼程序有着重大的影响。这些国际义务主要来自1950年在罗马签订并于1974年经法国批准的《欧洲人权公约》和1966年在纽约签订并于1981年经法国批准的联合国《公民权利和政治权利国际公约》。在这些国际公约的影响下,1958年《法国刑事诉讼法典》生效以来,又陆续经过多次修改,总体上是朝着国际公约中所设定的刑事正当程序标准的方向前进的,其中最为重要的两次修改是在1993年1月和2000年6月。法国在1993年1月4日颁布了修改《法国刑事诉讼法典》的法律,该法律最重大的举措是取消了预审法官批准临时羁押的权力,改由委托法官行使此项权力。但是,由于1993年的法律仅获得了议会两院中左派联盟占多数的国民议会的通过,并未获得参议院的通过,随着国民议会多数派的变更,该法律很快被8月24日修改《法国刑事诉讼法典》的另一部法律否定,于是相隔仅数月,又恢复了原来的预审法官制度。

2000年6月15日,法国颁布了新的修改《法国刑事诉讼法典》的法律。16 该法在形式上的一个创新是在《法国刑事诉讼法典》的正式条文之前增加了序言性条款,规定刑事诉讼程序的指导原则。这些原则有的来源于宪法或者宪法委员会的决定,有的源自国际公约或者国际法院的裁决,或者最高法院的判例。其中最引人注目的是明确规定了无罪推定原则。与以前的改革一样,侦查和预审仍然是该法律的改革重点之一。

该法律在改革侦查和预审方面有以下几项重大举措:第一,强化辩护权,明确规定沉默权,加强了审前阶段的对抗性。法国原来的法律规定,在嫌疑人被拘留的情况下,只有在当事人被拘留后的第20小时起,律师才可以介入。而2000年的新法律规定,律师在嫌疑人被拘留开始时即可以介入,然后在拘留的第20小时可以再次介入。新的法律还赋予当事人很多权利,其中最为重要的是警察有义务告知被拘留人,他有权不回答所提的问题。嫌疑人有权要求查阅所有认为对查明事实真相所必要的法律文件,他们的律师有权要求在法官勘验现场、询问和讯问第三人时在场等。在预审的形式上,法律要求预审法官应当首先听取嫌疑人的意见,在必要的情况下,嫌疑人应当由其律师协助,然后决定是否对嫌疑人予以审查。第二,取消了预审法官决定先行羁押的权力,设立“自由和羁押法官” ( Juge de libertés et de la détention) ,实现预审和羁押职能分离,以增加更多的对抗性。2000年的法律将决定先行羁押的权力赋予“自由和羁押法官”,自由和羁押法官的裁决应当说明理由,尤其是说明为什么必须使用先行羁押而不采用别的措施来替代。设立自由和羁押法官的目的,是削弱预审法官的权力,实行双重监督,进一步保障当事人的人身自由。第三,加强了对临时羁押措施的限制和法律监督。法律不仅对临时羁押规定了更严格的限制,而且还规定,国民议会议员可以随时访问拘留所,并且可以访问监狱、先行羁押中心和外国人留置等待区。通过上述改革,被追诉人在审判前的程序主体地位明显加强,可以说,法国在抛弃纠问式程序方面又向前迈进了一大步。

意大利于1947年12月22日颁布了新的《意大利宪法》。议会于1955年通过了改革刑事诉讼程序的议案。从1965年到1972年,意大利宪法法院作出一系列裁决,允许被告人及其律师更多地参与审前程序。但是,司法实践长期为积案所困扰,旧的审问式审判制度已无法解决这一问题,于是意大利政府不得不痛下决心,全面引入英美当事人主义的对抗式诉讼制度。17 1988年9月,新的《意大利刑事诉讼法典》获得通过,并于1989年10月24日正式生效。新《意大利刑事诉讼法典》的基本动机是引入英美对抗式诉讼制度,同时引入辩诉交易制度,并以此为契机设置一系列加快刑事诉讼进程的特别程序。其中特别值得关注的,是新的《意大利刑事诉讼法典》对审前程序的改造。

意大利在19世纪中期以《法国刑事诉讼法典》为蓝本,制定了《意大利刑事诉讼法典》。同法国一样,意大利仍然是由预审法官主持审前程序,包括调查和收集证据、决定逮捕和提起刑事诉讼,而且上述活动不公开进行。在审判阶段,确立了自由心证原则,实行陪审制度,由职业法官和非职业法官组成合议庭进行审理。虽然20世纪前期进行了两次修改,但是基本格局没有大的变化。1988年的新《意大利刑事诉讼法典》对诉讼结构进行了重要改造,不仅将审判方式从职权主义改为基本上实行对抗制,而且对审前阶段的调整也导致纠问色彩明显褪去。改革后的审前阶段有两个重要变化:一是侦查与预审实行阶段上的分离;二是侦查和预审在职能上的分离。旧法规定预审法官负责侦查和预审,新法改为由公诉人(检察官)负责侦查,等于将侦查职能从预审职能中分离出来。除此之外,新法典还强化了嫌疑人的辩护权。在初期侦查阶段,嫌疑人就有权委托律师,与律师会见和通讯;在讯问时必须通知律师到场;司法警察进行搜查和扣押,辩护律师也有权到场。未自行选任辩护人的嫌疑人还可以获得指派辩护人的帮助。

俄罗斯近年来在刑事诉讼制度方面的发展也值得一提。1991年12月后,俄罗斯联邦沿用原刑事诉讼法典并对之进行增删、修订。1993年12月,俄罗斯颁布了新《俄罗斯联邦宪法》,将无罪推定、禁止重复追诉、非法证据排除、证人作证豁免权、诉讼辩论和各方平等等一系列刑事诉讼原则和权利上升为宪法原则。此后,俄罗斯又根据新宪法并吸收欧美其他国家的立法经验,对刑事诉讼法又进行了多次重要的修改。2001年11月22日,俄罗斯联邦国家杜马通过了新的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》,同年12月5日经联邦委员会批准,该法典于2002年7月1日起正式生效。新《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》的出台完成了俄罗斯传统刑事诉讼制度的转型,即从原来具有浓厚大陆法风格的审问式诉讼转向英美法风格的控辩式诉讼。与此相适应,新法典大大强化了被追诉方的权利,尤其是审前阶段的防御能力,重新调整了控辩双方的力量对比。具体表现在:第一,将“保护个人免受非法的和没有根据的指控、判刑、限制权利和自由”明确作为刑事诉讼的目的之一,与旧法典相比,更注重对被追诉人个人权利的保障。第二,明确规定无罪推定原则,苏联诉讼法学界普遍认同无罪推定原则,但法律上从未明确加以规定,新《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第14条根据新《俄罗斯联邦宪法》确定了无罪推定原则及其相关内容:“(1)刑事被告人在未依照本法典规定的程序被证明其有罪并由已经产生法律效力的刑事判决确定以前被认为无罪。(2)犯罪嫌疑人或刑事被告人没有义务证明自己无罪。证明对被告人的指控和推翻为犯罪嫌疑人或刑事被告人辩护的理由的责任由控方承担。(3)所有依本法典规定的程序不能确定的对被告人有罪的怀疑,均应作对被告人有利的解释。(4)有罪判决不得根据推测作出。”第三,强化了被追诉人的辩护权。与旧法典相比,新法典对辩护权的强化主要表现在以下四方面:(1)旧法典规定,辩护人一般只能在侦查终结时才被准许参加诉讼,而新法典则规定,在侦查程序中被确定为被告人时有权委托辩护人,被拘捕或受羁押的犯罪嫌疑人也有权请辩护人参加诉讼。(2)犯罪嫌疑人有权在第一次被询问前单独会见辩护人,会见内容保密;会见次数、时间长短不受限制。(3)辩护人有权参加侦查行为和调查行为,询问犯罪嫌疑人、被告人时有权在场;辩护人不在场的犯罪嫌疑人、被告人陈述不允许采信作为证据。(4)犯罪嫌疑人、被告人有权无偿得到指定辩护人的帮助。18 第四,承认被追诉人的沉默权。新法典没有明确规定沉默权,但根据新《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第46条、第47条、第275条的有关规定,犯罪嫌疑人、被告人在侦查、调查程序中被询问时,有权“拒绝提出辩解和陈述”“拒绝作陈述”;在法庭调查时,“当受审人同意进行陈述时,才对他进行询问” ,这实际上已经承认了沉默权。19第五,检察机关的法律地位发生重大变化,引入司法审查原则。新法典使检察长失去了独立作出关于羁押犯罪嫌疑人或刑事被告人、在住宅进行搜查和提取物品、提取邮件电报、延长刑事被告人羁押期或者刑事被告人停职等决定的权力。20 根据新《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第10条、第12条、第13条的规定,只有经过法院决定,才能正式羁押;才能对住宅进行勘验、搜查和提取物品;才能限制公民的通信、电话和其他谈话、邮件、电报和其他通信秘密的权利;才能搜查、扣押邮件和电报以及在邮电机构提取邮件和电报、对电话和其谈话进行监听和录音。

近两个世纪以来,经过两次大规模的结构调整,欧洲大陆的刑事诉讼制度已经脱胎换骨,从纠问式诉讼变身为一种新型的混合式诉讼,“二战”后更是在“人权”观念的洗礼下,朝着更为公正和人道的方向发展。这种进步主要是通过对刑事诉讼的调查程序和预审程序的改革实现的。改革大致是从两个方向上着手的:其一,努力确立客观公正地进行活动的检察官在审前活动中的核心地位。21 例如,在意大利,检察官现在是司法系统的成员之一,有着和法官同等的地位以及同等的不受外界干涉的自由。其二,采用大量的诉讼程序上的保障措施,以便使被告人能在预审、甚至更早阶段保护自己的合法利益。在这些措施中,主要的保障措施是被告人有权委托辩护人,在整个诉讼程序中为他的利益进行辩护。