三、合伙企业的设立和变更

（一）合伙企业的概念及特征

1.概念

合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照《合伙企业法》在中国境内设立的，由两个或两个以上的自然人通过订立合伙协议，共同出资经营、共负盈亏、共担风险的企业组织形式。合伙企业属于非法人组织，分为普通合伙企业和有限合伙企业。其中，根据《合伙企业法》第二条第二款的规定，普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人均对合伙企业债务承担无限连带责任。第二条第三款规定，有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担有限责任，普通合伙人承担无限连带责任。

2.特征

（1）无限责任。作为一个整体，合伙企业对其债权人承担无限责任。在合伙人内部，普通合伙人对债务承担无限连带责任。换言之，合伙人之间约定了出资比例并实际履行，应当按出资比例分摊债务。例如，A、B、C三人成立普通合伙企业并出现负债，在合伙企业的资产不足清偿时，A、B、C都需要以全部自有资产在该不足范围内承担清偿责任；而如果A、B无资产可供清偿，则C需独立以其个人财产在不足范围内清偿全部债务，但是，当C将合伙企业债务清偿完毕后，可按照约定比例，向A、B两人追偿。无限责任，是合伙企业与有限公司最大的区别，但合伙企业中合伙人并非全都承担无限责任。根据《合伙企业法》第六十一条第二款的规定，有限合伙企业由有限合伙人和至少一个普通合伙人组成，而有限合伙人只以其出资额为限对债务承担责任，类似于有限责任公司的股东，因此有限合伙人一般不直接参与企业日常经营管理活动。根据《合伙企业法》第三十二条和第七十一条的规定，普通合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务，有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务，合伙协议另有约定的除外。

（2）共同经营。根据《合伙企业法》第二十六条的规定，合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。第二十七条规定，依照本法第二十六条第二款规定委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的，其他合伙人不再执行合伙事务。不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。第二十八条第一款规定，执行合伙人执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。

（3）财产共有、权益共享。合伙企业投入的财产、通过生产经营取得的财产均归全体合伙人共有。因此根据《合伙企业法》第二十二条的规定，除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。根据《合伙企业法》第三十一条的规定，处分合伙企业的不动产、转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利、以合伙企业名义为他人提供担保等涉及处分合伙企业财产的行为均需得到全体合伙人的一致同意，合伙协议有约定的除外。

（二）合伙企业的设立

1.设立条件

（1）有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。根据《合伙企业法》第六十一条第一款规定，有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。第三条规定，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。需要说明的是，我国法律并未禁止其成为有限合伙人。

（2）有书面合伙协议。合伙协议类似于公司章程，但章程的规定只能比法律规定更加严格，而合伙协议则相反，可以约定比法律规定更为宽松的条件。具体而言，《公司法》规定修改公司章程等行为需经代表三分之二以上表决权的股东通过，公司章程规定的比例只能比三分之二更高。《合伙企业法》规定，修改或补充合伙协议、吸纳新合伙人入伙均需要全体合伙人同意，但合伙协议另有约定的除外。意即合伙协议可以不按照法律规定的条件约定，如约定三分之二合伙人同意即可。并非所有合伙企业的事务都可以以此类推，应具体看相关法律如何规定，是否写明“合伙协议另有约定的除外”。

根据《合伙企业法》第十八条的规定，合伙协议需载明以下事项：

①合伙企业的名称和主要经营场所的地点；②合伙目的和合伙经营范围；③合伙人的姓名或者名称、住所；④合伙人的出资方式、数额和缴付期限；⑤利润分配、亏损分担方式；⑥合伙事务的执行；⑦入伙与退伙；⑧争议解决办法；⑨合伙企业的解散与清算；⑩违约责任。

根据《合伙企业法》第六十三条的规定，有限合伙企业除以上十项外，还需载明如下事项：①普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所；②执行事务合伙人应具备的条件和选择程序；③执行事务合伙人权限与违约处理办法；④执行事务合伙人的除名条件和更换程序；⑤有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任；⑥有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。

（3）有合伙人认缴或者实际缴付的出资。对出资额法律并无限制。根据《合伙企业法》第十六条的规定，合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。

与公司出资最大的不同在于合伙企业可以用劳务出资，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。值得注意的是，《合伙企业法》第六十四条第二款规定，有限合伙人不得以劳务出资。

（4）有合伙企业的名称和生产经营场所。根据《合伙企业法》第十五条、第五十六条、第六十二条的规定，合伙企业的名称应当标明“普通合伙”“特殊普通合伙”“有限合伙”的字样。《合伙企业登记管理办法》第八条规定，经企业登记机关登记的合伙企业主要经营场所只能有一个，并且应当在其企业登记机关登记管辖区域内。

（5）法律、行政法规规定的其他条件。法律法规可能会对部分行业设立其他条件，例如，《律师法》第十五条规定，设立合伙律师事务所，除应当符合本法第十四条规定的条件外，还应当有三名以上合伙人，设立人应当是具有三年以上执业经历的律师。合伙律师事务所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式设立。合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任。

2.其他形式——特殊的普通合伙

根据《合伙企业法》第五十五条第一款的规定，以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。特殊的普通合伙与普通合伙、有限合伙的区别在于，根据《合伙企业法》第五十七条的规定，一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。

为保护债权人利益，《合伙企业法》第五十九条规定：“特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理。具体管理办法由国务院规定。”

实务中，比较常见的特殊的普通合伙企业包括律师事务所、会计师事务所等。需要说明的是，特殊的普通合伙企业必须在其企业名称中标明“特殊普通合伙”字样，以区别于普通合伙企业。设立特殊普通合伙形式的事务所需满足以下条件：

（1）设立特殊普通合伙形式的律师事务所。根据《律师事务所管理办法》第十条的规定，设立特殊的普通合伙律师事务所，除应当符合本办法第八条规定的条件外，还应当具备下列条件：①有书面合伙协议；②有二十名以上合伙人作为设立人；③设立人应当是具有三年以上执业经历并能够专职执业的律师；④有人民币一千万元以上的资产。

（2）设立特殊普通合伙形式的会计师事务所。根据《会计师事务所执业许可和监督管理办法》第九条的规定，特殊普通合伙会计师事务所申请执业许可，应当具备下列条件：

①15名以上由注册会计师担任的合伙人，且合伙人均符合本办法第十一条、第十二条规定条件；②60名以上注册会计师；③书面合伙协议；④有经营场所；⑤法律、行政法规或者财政部依授权规定的其他条件。

（三）合伙企业的变更

1.申请期限

根据《合伙企业登记管理办法》第十八条的规定，合伙企业登记事项发生变更的，执行合伙事务的合伙人应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起15日内，向原企业登记机关申请变更登记。

2.申请材料

根据《合伙企业登记管理办法》第十九条的规定，合伙企业申请变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：

（1）执行事务合伙人或者委派代表签署的变更登记申请书；（2）全体合伙人签署的变更决定书，或者合伙协议约定的人员签署的变更决定书；（3）国务院工商行政管理部门规定提交的其他文件。

法律、行政法规或者国务院规定变更事项须经批准的，还应当提交有关批准文件。