14.从专利制度的发展历程来看为什么要委托专利代理师

专利制度是随着经济的快速发展而出现的，逐步演变成为保护发明创造推动科技进步的主要制度工具。

时针时代：有工匠做出技术创新古来有之，人类历史的进程就是技术不断发展的进程；在西方工业革命之前，技术演进发展速度极慢，技术水平在几百年间才向前滚动一小步，时光像凝固了一样，像钟表上的“时针”一样缓慢转动，发明创造被中国古代一些士大夫们认为是奇技淫巧，根本不登大雅之堂；西方技术发展也是举步维艰，缓慢而行。

分针时代：西方工业革命让技术爆发出了巨大的力量，人类开始正视技术创新对于社会发展的巨大意义。彼时，蒸汽机为代表的机器革命，让传统手工技术逐步进入工业机器大生产时代，技术发展每几十年都会有巨大改进，于是西方国家创设了以鼓励技术创新为根本价值导向的专利制度。

初始的专利制度要求发明人提供创新产品实物、提供“技术说明书”，详细描述自己的创新技术，通过向社会公众公开专利技术说明书来推动社会的技术创新，又通过专利垄断保护激励发明人公开创新技术。

秒针时代：第二次工业革命之后，现代技术发展日新月异，整体表现出螺旋式迭代演进的特点。很多创新技术是在现有技术的基础上进行改进发展的，这时候单凭一份发明人提供的技术说明书很难识别出一份创新技术中，哪些是现有技术已经存在的，哪些是发明人做出的技术创新贡献。所以在1883年左右，现代专利制度发展出了“权利要求书”，相对于“技术说明书”而言，这是一份法律保护范围的公开宣言。[7]

专利局审查员在专利审查时主要核查：

（1）“技术说明书”中的创新技术是否清楚完整可实施，因为其他公众要学习掌握这个最新的专利技术才能做出更新更好的技术创新来，所以发明人不能提供假的技术创新材料来获得专利。

（2）“技术说明书”中的创新技术是否真的创新，如果技术说明书全文都是已知的现有技术，发明人没有做出任何技术创新，那就没必要给予专利垄断。专利是否授权的标准就是该创新技术是否具有新颖性与创造性，也就是全世界范围内是否最新的，与现有技术不同的，并且这种不同之处，并不是常规性的技术手段。

（3）在“权利要求书”中将这份技术中的“现有技术”部分与“技术创新”部分区分出来，让其他公众清楚地知道这份专利中被法律确认的“技术创新”的保护范围有多大。

专利局审查员审查专利后，代表国家给真正的“技术创新”授予专利垄断权利保护。

而法院的法官在收到专利权人起诉他人专利侵权时，主要比对并判断：专利侵权产品是否使用了发明人做出技术贡献的“技术创新部分”，从而跨入了已经被法律保护的“权利要求书”保护范围。

从专利制度的演进来看，我们可以清晰地看到一份专利文件，具有两种属性：

（1）技术属性：糅合了现有技术与创新技术，形成一份有创新的技术方案；

（2）法律属性：将“创新技术”提炼出来用法律词语进行描述，确定法律上的保护范围有多大。

从专利授权的角度来讲，专利审查员对专利进行检索评估时，只要专利申请文件中确实有创新技术，就可以授权；从社会公众利益角度出发，审查员希望授权给发明人的专利保护范围越小越好。

从专利法律保护的角度来讲，专利权人希望能够有更大的保护范围，这样专利保护的领地就越大，有更多人可能跨入专利保护领地中从而构成专利侵权，那就意味着高额赔偿或者缴纳专利许可费。

这两个不同角度的考量最终变成一种利益的博弈：

发明人希望基于“创新技术”的“技术贡献”获得一个相对更大的“专利保护范围”；而专利审查员作为国家利益与公众利益的守护人，希望发明人向社会贡献更多的技术创新，但是获得最小的“专利保护范围”。

发明人懂技术创新，但是不懂得如何与专利审查员进行法律博弈；很多时候，发明人的技术贡献假定为10，但在保护范围描述时，将保护范围描述为5，审查员自然非常乐意，痛快地就给授权了。在这种情况下，发明人就需要有一个人既理解他的发明技术内容，又能够将创新技术用更大的专利保护范围界定出来，并与审查员能够据理力争，为发明人在法律上争取更大的保护范围。

从本质上来讲，专利代理师是发明人利益的代言人，在理解了发明人的“技术贡献”后，将其完整地反映在权利要求书中并极力争取更大的法律保护范围。

实务中，很多发明人觉得专利代理师没什么用，发明人认为：专利代理师只是把我们的专利交底书重新整理了一下格式，其他所有工作都是我们自己做的，包括与专利审查员进行审查意见答辩。这个时候，专利代理师就是一个“文字编辑+流程服务”的工作人员，发明人觉得这个工作自己就可以胜任，并没有体现任何专业价值。我们觉得在讨论这个问题之前，一定要将发明人进行专利申请的动机划分为以下几种情况来区别看待：

（1）专利证书需求：目前市场存在大量的专利证书需求，高新技术企业申报需要专利证书，学校研究课题结题也需要专利证书，专利证书异化成为科研实力的代名词。这类专利需求主体因为只需要专利证书，并不需要后续专利维权，这样专利的双重属性中的法律保护属性就不那么重要了，技术属性才更能发挥作用。从发明人的角度来看，“创新技术”是发明人发明出来的，跟专利代理师没有任何关系，专利代理师的作用只是将“创新技术”描述出来，并跟进服务了专利审查流程，这个工作自然价值不大。

在专利证书需求中，有些专利代理师如果能够有“专利编造”能力，也就是发明人告知专利名称，然后专利代理师做“命题作文”，将对应专利技术内容编造出来。在这种情况下，发明人才会觉得聘请专利代理师有点价值，专利代理师这时不只是“文字编辑”，还做了“第二发明人”，在做“二次技术创新”。但不论是“编造”还是“编辑”，这些并不是专利代理师所擅长的，也不是这个职业能够存在的根本价值。

（2）专利保护需求：如果发明人真正想让创新技术获得保护，那就不但需要获得专利证书，还需要争取到更大的法律保护范围。这时候专利的双重属性，缺一不可，专利代理师才能真正发挥他的作用。毕竟在技术属性层面，专利代理师需要做到的是，理解发明人的技术构思，并准确把握发明人的“创新技术”及其对应的“技术贡献”，并将其撰写形成法律语言的“专利保护范围”；并在后续与专利审查员的交锋中，为发明人争取更大的专利保护范围。

一份好的“创新技术”与一个好的专利代理师相遇，在获得更好的专利保护的目标驱动下，才能真正擦出火花，真正发挥出专利代理师这个职业真正的价值。专利代理师始终站在发明人身边，代表发明人为他的创新技术获得最大的法律保护范围，并让专利授权文件经得起专利无效的挑战质疑，经得起专利侵权诉讼的反复推敲。

案例：某公司是国内企业知识产权工作的标杆，公司内部知识产权部门的专利工程师就有三百多人；有这么多专利工程师，还需要找专利服务机构进行专利代理吗？让内部专利工程师撰写，还省去专利代理费用，不是更好吗？

按照某公司的专利申请产出流程：专利工程师与发明人配合，挖掘专利提案，然后对提案进行专利评审与技术评审，评审通过后再委托外部专利代理机构进行专利申请。业内都知道某公司对专利服务机构的质量要求近乎严苛，经过其认证的专利代理师撰写的专利申请文件一般都要经过公司内部核稿专利工程师三次到五次的往复交流才能真正定稿递交申请。可能很多国内公司就难以理解了，专利工程师全程参与了提案挖掘、专利评审与技术评审，为什么不自己写专利申请文件呢，还费劲修改专利代理师写的专利申请文件，不是多此一举吗？

专利代理行业有近两百年的历史，这个行业存在的价值在于：一手技术、一手法律，为发明人争取最大的法律保护范围。参与全球市场竞争的该公司以及众多的跨国科技企业，真正明白专利代理师的价值，明白这个群体对于发明人的重要性。

当然，我们也不能完全怪发明人，毕竟目前中国科技发展生态还没有足够成熟，我们期待专利代理师不是“编辑”，也不搞“编造”，而是关乎发明人核心利益的专利律师，只有这样，这个职业才能受人尊重！