第三节 侵权行为

一、侵权行为的概念与特征

侵权行为的概念与侵权责任的归责原则之间有极为密切的联系，基于对侵权责任法归责原则不同的认识，理论界对侵权行为的概念也有不同的表述，主要形成了过错说、违反法定义务说和不法侵害他人权益说等多种学说。《民法典》第1165条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”第2款又规定：“依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”《民法典》第1166条还规定了无过错责任。一般认为，侵权行为是指行为人因过错侵害他人的民事权益，依法应当承担民事责任的不法行为，以及依照法律特别规定应当承担民事责任的其他侵害行为。侵权行为主要具备以下几个方面的法律特征：

（一）侵权行为是侵害民事权益的行为

侵害民事权益的侵权行为包括作为与不作为。作为，是指行为人通过积极的身体动作而实施了侵权行为。例如，殴打他人。不作为，是指行为人有作为的义务但没有依法履行义务而造成损害的侵权行为。例如，经营者有保障消费者安全的义务，但没有提供应有的保护，消费者受到伤害的行为。

（二）侵权行为侵害的对象是民事权益

从《民法典》总则编第五章民事权利规定来看，这里的民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。这些民事权益属于人身权或属于绝对权的财产权，相对权通常不能成为侵权行为的对象。例如，2000年4月22日、4月28日及5月1日，某咨询公司市场主管高某在进入敦煌公司开办的“The Den”酒吧时，酒吧工作人员因其“面容不太好，怕影响店中生意”而拒绝其入内。2000年7月，高某向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，认为酒吧工作人员的行为侵害了其人格尊严，给其造成了极大的精神伤害，要求被告赔偿精神损失费5万元及经济损失2847元，并公开赔礼道歉。一审法院判决被告向高某书面赔礼道歉，赔偿交通费、复印费、咨询费403.5元、精神损失费4000元。被告不服判决，上诉至北京市第二中级人民法院。二审法院经审理后认为，敦煌公司的保安在拒绝高某进入酒吧时具有容貌歧视的主观意识，构成了对高某人格权的侵害。事发后高某再次去酒吧，又被拒之门外，使高某自主选择服务经营者的权利受到侵害；但是敦煌公司的侵权行为情节轻微，赔礼道歉并负担高某的合理支出已经足以抚慰其精神损害，所以撤销了一审中判赔的精神损失费。本案中，酒吧显然侵害了高某的权利，但这种权利不属于上述《民法典》所列举的权利。所以，侵权责任编对《民法典》列举的民事利益之外的其他民事权益也要保护，其他民事权益也可以成为侵权行为的对象。例如，死者名誉、胎儿人格利益等。考虑到民事权益多种多样，立法难以穷尽，而且随着社会、经济的发展，还会不断地有新的民事权益被纳入到侵权责任法的保护范围。因此，侵权责任编没有将所有的民事权益都明确列举，但不代表这些民事权益就不受侵权责任法的保护。

（三）侵权行为是行为人有过错而实施的非法行为，在法定情形下，行为人没有过错的行为也可以构成侵权行为

根据《民法典》第1165条的规定，过错是侵权行为的构成要件。过错说明行为人行为的可责难性。过错包括故意和过失。在民法上，基于“损失多少赔多少”的原则，故意或者过失对行为人的侵权行为的构成与物质性赔偿范围的影响几乎没有区别。但在确定精神损害赔偿时，因故意侵权的主观恶性大，故意与过失对确定精神损害赔偿的数额时就存在很大的差别。在特定情形下，行为人没有过错而导致损害的，也可以构成侵权行为。例如，《民法典》第1202条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”

（四）侵权行为是应当承担民事责任的行为

侵犯他人民事权益的行为是违法行为，行为人应当承担法律责任。法律责任有民事责任、行政责任与刑事责任之分。侵权行为是民事违法行为，应当承担民事责任。当然，如果侵权行为情节严重，还应当承担行政责任或者刑事责任。

二、侵权行为与违约行为的区别

违约行为是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的行为。违约行为也属于一种侵害他人民事权益的行为，因此违约行为属于一种广义上的侵权行为。但因违约行为具有特殊性，违约行为与侵权行为在适用法律上存在极大的差别，一般而言，二者的区别主要有以下几个方面：

表1 侵权行为与违约行为的区别

三、侵权行为的分类

（一）一般侵权行为与特殊侵权行为

这是根据侵权行为的构成要件、归责原则等综合因素对侵权行为所作的分类。我国侵权责任法就是建立在这一分类基础上的。一般侵权行为是指行为人基于过错而造成他人人身权、财产权等民事权益损害，并应由行为人自己承担责任的民事违法行为。特殊侵权行为是相对于一般侵权行为而言的，是指由法律直接规定的，无需具备一般侵权行为的成立要件就需要对他人人身权、财产权等民事权益的损害承担责任的民事违法行为。例如，产品质量致害侵权、机动车交通事故侵权等就属于特殊侵权行为。

（二）作为的侵权行为与不作为的侵权行为

这是以侵权行为的形态为标准，对侵权行为所作的分类。作为的侵权行为，是指行为人以积极的方式违反了不作为的义务而致他人损害的侵权行为。例如盗窃他人财物、假冒他人姓名等。不作为的侵权行为，是指行为人有法定的作为义务，但没有实施或者没有正确实施该义务所要求的行为而致他人损害的侵权行为。一般来说，不作为的侵权行为是以负有某种法定的作为义务为前提的。例如，原《侵权责任法》第91条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”就是典型的不作为侵权的规定。

（三）单独侵权行为与共同侵权行为

这是根据侵权行为人人数的不同，对侵权行为所作的分类。单独侵权行为，是指一人独立实施的，由行为人独自承担责任的侵权行为。共同侵权行为，是指二个或者二个以上的行为人，基于共同的故意或者过失，损害他人的合法民事权益，由行为人承担连带责任的侵权行为。[4]如果按照这种关于单独侵权行为与共同侵权行为的界定，有些侵权行为则难以被其包括进来。例如，二人或者二人以上没有意思联络的侵权行为应该是共同侵权行为，但上述概念没有反映出这种类型。在单独侵权行为中，也存在责任由他人承担的情形，例如用人单位的工作人员侵权；在共同侵权中，也存在不承担连带责任的情形，例如，二人以上没有意思联络而分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。所以，单独侵权行为是指侵权人为一人的侵权行为；而共同侵权行为是指侵权人为二人或者二人以上的侵权行为。

四、侵权责任的概念与特征

侵权责任是指因侵权行为而承担的民事责任。侵权责任具有以下几个方面的特征：

（一）侵权责任以侵权行为为前提。侵权责任是行为人对侵权行为造成的损害后果依法承担的责任，没有侵权行为就不会出现侵权责任。所以，侵权责任以侵权行为为前提。

（二）侵权责任是民事责任的一种类型。民事责任是民事主体对违反民事义务的行为承担的不利后果。民事责任主要分为侵权责任和违约责任，侵权责任是民事责任的一种。

（三）侵权责任以损害赔偿为中心，但不限于损害赔偿。侵权责任的构成需要有损害后果的出现，没有损害后果，不产生侵权责任。侵权行为造成的损害通常是一种财产损害，例如侵害他人财产或者人身权的侵权行为，通常伴随受害人的财产损害，所以侵权责任以损害赔偿为中心。但侵权责任不等于损害赔偿，尤其是在侵害人身权的情况下，受害人的名誉、荣誉等也会受到侵害，故此我国法律还规定了赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等侵权责任的承担方式。

（四）侵权责任具有强制性，但有一定的任意性。侵权责任是行为人依法对侵权行为承担的民事责任，具有强制性。但是，侵权人可以与受害人协商确定赔偿的数额，承担责任的方式等。所以，侵权责任还具有一定的任意性。

五、侵权责任的承担方式

关于民事责任的形式，依《民法典》第179条，主要有：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）继续履行；（8）赔偿损失；（9）支付违约金；（10）消除影响、恢复名誉；（11）赔礼道歉。其中，重作、继续履行、支付违约金适用于违约责任，不能适用于侵权责任。

1.停止侵害。侵权人实施的侵权行为具有持续性的，受害人可以要求侵权人停止其侵权行为。采用这种责任方式以侵权正在进行或者仍在延续为条件，对于已终止的侵权不适用。

2.排除妨碍。排除妨碍也称排除妨害，是指排除侵权行为对权利正常行使所造成的妨碍。排除妨碍所针对的是对权利正常行使构成实际存在的、不正当或者非法妨害的侵权行为。比如，所有权人可以排除他人对其行使所有权的妨碍。

3.消除危险。消除危险是指采取一定措施消除侵权行为给他人合法权益可能造成的危险。消除危险针对的是他人可能造成民事权益受到侵害或者使已有损失扩大的可能性的侵权行为。比如，甲之树木被虫蛀，将要折断，如果折断将压坏邻居乙的房屋，乙可以要求甲消除危险。

4.返还财产。返还财产是指真正的权利人要求无权占有人将财产返还的行为。所谓“无权占有人”是指没有法律或者合同根据占有他人财产的人，他侵害了权利人的财产权益，应当返还该财产。《民法典》第235条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。

5.恢复原状。恢复原状是指将财产的状况恢复到侵权行为未发生前的状况。恢复原状针对的是侵害他人财产权的行为。一般而言，恢复原状这一责任方式的运用需要具备两个要件：其一，有恢复原状的可能。如果受害人的财产因侵权行为完全灭失或者难以修复，则不适用恢复原状。其二，恢复原状具有经济上的合理性，如果花费过巨，则不适用恢复原状。

6.修理、更换。修理、更换与重作通常放在一起规定，且从我国立法来看，其最初规定在合同法之中，是标的物存在瑕疵时的救济方式，侵权责任法并没有将其作为侵权责任的方式。但《民法典》将其规定在总则编，其对侵权损害赔偿应该有适用余地，例如交通事故造成机动车损害的赔偿，修理、更换可能是更合理的责任承担方式。

7.赔偿损失。赔偿损失是指侵权人通过支付一定金钱或者实物赔偿受害人损失的一种责任方式。它是最基本的责任方式，也是运用最为广泛的责任方式。赔偿损失以存在“损失”为前提，没有损失则无该责任方式的适用。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定，例如《民法典》第1232条故意违规污染环境、破坏生态的惩罚性赔偿责任。

8.赔礼道歉。赔礼道歉是指行为人通过口头、书面或者其他方式向受害人进行道歉，以取得谅解的一种责任方式。赔礼道歉主要适用于侵害名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等人格权益的情形。赔礼道歉可以公开进行，也可以私下进行，可以口头方式进行，也可以书面方式进行。

9.消除影响、恢复名誉。消除影响是指消除因侵权行为给他人造成的不良影响。消除影响针对的是给他人合法权益造成不良影响的侵权行为。恢复名誉是指将因侵权行为遭到损害的名誉恢复到侵权行为未发生前的状态。恢复名誉针对的是给他人名誉造成损害的侵权行为。《民法典》虽然将消除影响与恢复名誉放在一项中规定，主要是因为消除影响是恢复名誉的一种手段，但是，二者并非总是同时适用，二者针对的侵权行为不同，所以有时可以单独适用消除影响或者恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

学术界对侵害物权之赔偿应以恢复原状为主还是金钱赔偿为主，认识上还有分歧。[5]但恢复原状不仅能够使受害人对其财产减少的价值得到赔偿，而且还可以恢复到侵权行为发生以前的状态，恢复其对物的固有利益。[6]这与侵权法之目的“使受害人恢复到权利未被侵害的状态”保持一致。所以，奥地利民法、德国民法认为恢复原状应该比赔偿损失具有优先性，即被害人的损害能够恢复到原来的状态的，应首选恢复原状。[7]从侵权法之使受害人恢复到被侵害之前的状态之目的看，侵害物权之赔偿中恢复原状较赔偿损失具有优先适用性。但是，所有侵权都能将被害人的法益恢复到无损害的状态既不可能总是合乎目的的，也不会总是可能的。[8]甚至有时，恢复原状不足以赔偿债权人，例如，行为人损害他人出租车，通过修理方式恢复原状并不能弥补受害人因修理车辆停运的损失，对该种损失，致害人仍需赔偿。而当恢复费用过巨时，致害人应当被允许以金钱赔偿受害人。我国民法并不强调恢复原状的优先适用性，而是通过《民法典》规定民事责任的众多方式，根据具体情况，由受害人和法院选择适用。

六、侵权责任与行政责任、刑事责任的关系

按照不同的标准，法律责任可以做不同的分类。根据承担法律责任的依据，将法律责任分为民事责任、行政责任与刑事责任。行政责任，是指因违反行政法律法规而应当承担的责任。刑事责任，是指因违反刑事法律而依法应当承担的责任。一般情况下，三种责任并行不悖。但是，在很多情况下，行为人的行为在侵害他人财产权或人身权的同时，又违反了行政法律或者刑事法律。此时，我国《民法典》第187条规定：“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”所以，行为人的侵权责任、刑事责任与行政责任可以并用，既要追究行为人的行政责任或者刑事责任，又要追究其侵权责任。例如，行为人故意或者过失致他人死亡或者重伤的，既要依法承担侵权责任，赔偿经济损失，又要面临刑事责任的惩罚。

如果侵权人的财产既能缴纳罚金或罚款，又能赔偿受害人损失，此时，缴纳罚金或罚款与赔偿损失可以并行不悖。但在特殊情况下，如果责任主体的财产不足以同时赔偿损失、缴纳罚款、罚金及没收财产等行政或刑事责任时，民事赔偿责任与行政责任、刑事责任就发生了冲突。我国现行法采取的是侵权责任优先原则。所以，侵权人的财产不足以同时承担侵权责任、行政责任或者刑事责任时，优先承担侵权责任。