四、民事法律行为的成立与生效

（一）成立与生效的发生时间在一般情形下的同一性

一般情况下，法律行为（合同）的成立和生效在时间上是同一的，成立即生效。只有附条件（延缓）、附期限（始期）或者需要审批的法律行为（合同），成立之后暂时不能生效！

（二）成立与生效的不同：含义与要件

1.成立

民事法律行为的成立，是指符合民事法律行为的构成要素的客观情况。成立与否，属于事实判断的范围。

民事法律行为成立要件可分为一般成立要件和特别成立要件。

（1）一般成立要件：①当事人；②意思表示；③标的，指行为的内容，即行为人通过其行为所要达到的效果。

概言之，相关当事人关于某种特定标的的意思表示一旦完成，法律行为即告成立。

（2）特别成立要件。民事法律行为的特别成立要件，是指成立某一具体的民事法律行为，除需要具备一般成立要件外，还须具备的其他特殊事实要素。

例如，实践性行为以交付标的物为特别成立要件。

2.生效

民事法律行为的生效，是指已经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得认可的效力。民事法律行为的成立是民事法律行为生效的前提。

生效与否，属于价值判断的范围，不同时空条件下，人们会有不同的选择。

例如，枪支买卖协议达成后，在有的国家可以生效，有的国家则不能生效。

民事法律行为的生效要件包括实质要件和形式要件。

在绝大多数情况下，民事法律行为只要具备实质要件就发生法律效力，但在某些特殊的情况下，民事法律行为还须具备形式要件才发生效力。

对于要式的法律行为，如果没有采取相应的形式，该行为无效；对于不要式的法律行为，当事人应在法律允许的范围内选择适用口头形式或书面形式，也可以采取其他形式。实施的行为本身表明已经作出相应意思表示，并符合民事法律行为成立条件的，可以认定为以其他形式实施的民事法律行为。

民事法律行为的实质生效要件包括：

（1）行为人合格；

（2）行为人意思表示真实；

（3）行为内容合法。

（三）法律行为的效力状态

法律行为的效力状态总览

续表

总览上述表格，如果主体、内容与意思表示皆不存在问题，则法律行为自成立时生效。如果主体存在问题，则为效力待定；如果意思表示不真实，则为可撤销；如果内容违法，则为无效。具体分述如下：

1.效力待定法律行为

效力待定合同，是指法律行为成立之后，是否能发生效力尚不能确定，有待享有形成权的第三人作出追认或拒绝的意思表示来使之归于有效或无效的法律行为。

（1）限制行为能力人超出能力的法律行为

①限制民事行为能力人实施与其年龄、智力、健康状况不相适应的行为。

②效果一：法定代理人的追认权。此权利为形成权。可单方决定是追认还是拒绝。根据意思表示生效的一般规则确认其追认意思表示的生效时间。

③效果二：为了保护相对人（或者叫做第三人），赋予相对人两项权利：

其一，催告权。如果欲使法律行为有效，在法定代理人没有追认之时，可以行使催告权，催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。

其二，撤销权。如果不欲使法律行为归于有效，在被追认之前，善意相对人有撤销权，一旦撤销，法律行为归于消灭。此撤销权，可单方决定让此合同消灭，也是形成权，单方通知即可行使。

特别提醒

④例外：纯获利益的行为和与年龄、智力相适应的行为有效。

（2）无权代理人超越代理权所为之法律行为

民法典第171条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。

相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

上述规定是效力待定的无权代理行为的基本根据，此处，先阅读法条初步了解，详细内容将在下一讲中展开。

（3）无权处分的情形

民法典第597条 因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。

法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。

据此，出卖人无权处分时，订立的买卖合同是有效的。

既然买卖合同是有效的，那么，又何来效力待定呢？

理解这一点，就需要借助于负担行为与处分行为的区分这一理论工具了。买卖之法律行为包括达成债权合同的负担行为和导致物权变动的处分行为。此条文所谓的买卖合同有效，不意味着整个法律行为都是有效的，而仅仅意味着作为负担行为的买卖合同是有效的，作为导致物权变动的处分行为，依然是效力待定的。处分行为效力待定，即意味着可能产生两种法律后果：

其一，如果处分行为被追认了，则变成正常的买卖，无权处分变成了有权处分，此时，买受人可以继受取得标的物的权利。

其二，如果处分行为没有被追认，则无权处分依然持续存在，此时，如买受人善意并且支付合理对价的情况下，在动产交付之后，则买受人可以善意取得标的物的权利。

[例题]甲因出国留学，将自家一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间乙一直将该字画挂在自己家中欣赏，来他家的人也以为这幅字画是乙的，后来乙因做生意急需钱，便将该幅字画以3万元价格卖给丙。甲回国后，发现自己的字画在丙家中，询问情况后，向法院起诉。下列有关该纠纷的表述中正确的是：[10]

A.乙与丙之间的买卖合同属于无效合同

B.乙与丙之间的买卖合同属于效力未定的合同

C.甲对该幅字画享有所有权

D.丙对该幅字画享有所有权

2.关于可撤销之法律行为

（1）重大误解

行为人对行为的性质、对方当事人或者标的物的品种、质量、规格、价格、数量等产生错误认识，按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示的，人民法院可以认定为重大误解。

行为人能够证明自己实施民事法律行为时存在重大误解，并请求撤销该民事法律行为的，人民法院依法予以支持；但是，根据交易习惯等认定行为人无权请求撤销的除外。

行为人以其意思表示存在第三人转达错误为由请求撤销民事法律行为的，适用重大误解的规定。

特别提醒

[例题]甲将祖传的一幅画出让给乙。交付后，乙将该画送权威部门鉴定，结果为赝品。乙要求甲退货并返还价款，甲以该画系祖传，并不知真假为由而拒绝。此出让画的法律行为性质应如何认定？[11]

A.欺诈行为

B.重大误解行为

C.显失公平行为

D.有效法律行为

（2）欺诈

①明示欺诈（不该说乱说）与默示欺诈（该说不说）

例如，甲以土地使用权出资与外商乙合作成立公司，乙以货币出资。期限15年。实际上，甲的土地使用权已经被征收。甲构成默示的欺诈。

②相对人欺诈与第三人欺诈

欺诈行为如由第三人实施，则除非合同一方知道或应当知道第三人存在欺诈情形，否则合同另一方不得以有欺诈行为为由主张撤销该合同。

但是，如果在因第三人欺诈而订立的合同中，合同履行后，第三人是合同的直接受益人时，对于第三人的欺诈，合同相对人不知情的情况下，也可以撤销。此种情形为例外情况。

例如，齐某扮成建筑工人模样，在工地旁摆放一尊廉价购得的旧蟾蜍石雕，冒充新挖出文物等待买主。甲曾以5000元从齐某处买过一尊同款石雕，发现被骗后正在和齐某交涉时，乙过来询问。甲有意让乙也上当，以便要回被骗款项，未等齐某开口便对乙说：“我之前从他这儿买了一个貔貅，转手就赚了，这个你不要我就要了。”乙信以为真，以5000元买下石雕。此时，乙可向齐某主张撤销其购买行为，因为第三人甲欺诈乙之时，合同相对人齐某知情，故可以撤销。

又如，甲患癌症，其妻乙和医院均对甲隐瞒其病情。经与乙协商，甲投保人身保险，指定身故受益人为乙。此时，虽然第三人乙欺诈保险公司时，合同相对人甲不知情，但是，保险合同一旦履行，甲不能获益，欺诈人乙是受益人，故保险公司有权以乙欺诈为由撤销合同。

（3）胁迫

以给自然人及其近亲属等的人身权利、财产权利以及其他合法权益造成损害或者以给法人、非法人组织的名誉、荣誉、财产权益等造成损害为要挟，迫使其基于恐惧心理作出意思表示的，认定为胁迫。

①胁迫与强迫：前者还是有选择的，强迫进行的法律行为一律无效。

②胁迫无论来自相对人还是第三人，被胁迫人一律可撤销。

③手段的合法与非法。

特别提醒

（4）显失公平

民法典第151条 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

例如，甲许可乙公司实施其专利，乙公司根据自己具有的市场资源优势对该专利使用费反复谈判，压低至1万元，期限2年。乙公司2年实现税后利润1000万元。此时，构成显失公平。

（5）撤销权

民法典第152条 有下列情形之一的，撤销权消灭：

（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权；

（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；

（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。

当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

①撤销权的权利主体：欺诈、胁迫中的受害方、重大误解中的误解方和显失公平中的遭受不利者。

②此种撤销权为形成权，需要通过诉讼或仲裁来行使。

③撤销权可能因权利人放弃行使权利或超过法定期间而消灭。

[例题]乙公司以国产牛肉为样品，伪称某国进口牛肉，与甲公司签订了买卖合同，后甲公司得知这一事实。此时恰逢某国流行疯牛病，某国进口牛肉滞销，国产牛肉价格上涨。下列哪些说法是正确的？[13]

A.甲公司有权自知道样品为国产牛肉之日起1年内主张撤销该合同

B.乙公司有权自合同订立之日起1年内主张撤销该合同

C.甲公司有权决定履行该合同，乙公司无权拒绝履行

D.在甲公司决定撤销该合同前，乙公司有权按约定向甲公司要求支付货款

3.关于无效

（1）无效的具体情形

①无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

例如，熊孩子甲（7岁），偷偷用妈妈的手机支付功能给自己喜欢的主播姐姐打赏25万元。

②行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

以虚假的意思表示隐藏的真实的民事法律行为，其效力依照有关法律规定处理。

例如，甲本欲赠与乙房屋一套，担心人情困扰或子女反对，通谋虚伪做成买卖。

③违反法律、行政法规的效力性强制性规定的民事法律行为无效。

例如，当事人约定排除诉讼时效的适用，无效。

④违背公序良俗的民事法律行为无效。

违背公共秩序的，例如，欺诈、胁迫损害国家利益，侵犯社会公共利益等。

违背善良风俗的，例如，对于婚外情人的赠与等。

⑤行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

例如，已经签订了房屋买卖合同但尚未办理过户登记的甲，为了避免买受人申请强制执行，与朋友故意做成买卖并办理过户。

[例题]【2012/3/52】下列哪些情形属于无效合同？[14]

A.甲医院以国产假肢冒充进口假肢，高价卖给乙

B.甲乙双方为了在办理房屋过户登记时避税，将实际成交价为100万元的房屋买卖合同价格写为60万元

C.有妇之夫甲委托未婚女乙代孕，约定事成后甲补偿乙50万元

D.甲父患癌症急需用钱，乙趁机以低价收购甲收藏的1幅名画，甲无奈与乙签订了买卖合同

（2）无效的后果

①部分违法无效的法律行为，不影响其他部分的效力。

[例题]甲被乙打成重伤，支付医药费5万元。甲与乙达成如下协议：“乙向甲赔偿医药费5万元，甲不得告发乙。”甲获得5万元赔偿后，向公安机关报案，后乙被判刑。下列哪一选项是正确的？[15]

A.甲、乙之间的协议有效

B.因甲乘人之危，乙有权撤销该协议

C.甲、乙之间的协议无效

D.乙无权要求甲返还该5万元赔偿费

②法律行为无效的后果。

第一，未履行的不再履行，已经履行的返还（不当得利），不能返还的折价补偿。

第二，无效或撤销后，有过错的一方向无过错的一方赔偿，均有过错，按各自过错承担损失。

③民事法律行为不成立，当事人请求返还财产、折价补偿或者赔偿损失的，参照适用上述无效的后果处理。

④合同编及相关司法解释中特别规定的相对无效。

此种无效，事后可以补正。无效合同的补正是指合同违反了法律强制性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或实际履行来使合同满足有效的条件，促使合同有效。

一般而言，无效合同，属于确定无效，任何事实都不能使得无效法律行为生效。但是，当违法性不是特别严重之时，我国立法同时也规定了个别无效合同的补正，这些规定可视为无效合同确定无效的例外。我国当前这种制度，主要体现在一些司法解释中。举例如下：

建设施工合同解释（一）第4条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。

商品房买卖合同解释第2条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

城镇房屋租赁合同解释第2条 出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。

城镇房屋租赁合同解释第3条 出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。

租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。

（四）法律行为（合同）特别生效要件

1.附条件

（1）含义

附条件的民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中设立一定的事由作为条件，以条件的成就与否（是否发生）作为决定民事法律行为效力产生或解除根据的民事法律行为。

作为一个规范概念，当事人约定的“条件”必须满足的要求是：

将来的、不确定的、可能的、合法的事实。

既然条件是将来、不确定的事实，则当事人只能等待其结果的自然出现，如果有人恶意阻止或者促成条件，则应当推定与其期待相反的后果。具体如下：

①以不正当行为阻止条件成就的，视为条件成就；

②以不正当行为促成条件成就的，视为条件不成就。

（2）条件的类型

①根据条件对法律行为所起作用的不同，可将条件分为延缓条件和解除条件。

延缓条件是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务，要在所附条件成就时发生法律效力的条件。

例如，甲对乙说，如果乙明年能考上国家公务员则赠与乙房屋一套。这里“明年考上公务员”就是延缓条件。

在条件成就前，法律行为虽然已经成立，但双方的权利义务处于停止状态，在条件成就时才能生效。所以，延缓条件又称停止条件或生效条件。

解除条件又称消灭条件或失效条件，是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务，在所附条件成就时，就失去法律效力的条件。附解除条件的民事法律行为是已经发生法律效力的行为，当事人已经开始享有权利，承担义务，当所附条件成就时，其权利义务即失去效力。

例如，甲将房子租给乙，但声明如果甲的儿子小甲结婚要用此房则结束合同，此即为解除条件。

特别提醒

②根据条件内容的不同，可将条件分为积极条件与消极条件。

积极条件又称肯定条件，是指以某种事实的发生为其内容的条件。

如甲与乙约定，如果甲的孩子去国外留学，则将房子租给乙。此约定中的“甲的孩子去国外留学”即为积极条件。

消极条件又称否定条件，是指以某种事实的不发生为其内容的条件。

如甲与乙约定，如果甲的儿子不回国工作，则将房屋卖给乙。这里的“甲的儿子不回国工作”即是消极条件。

[例题]【2008/3/6】甲打算卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说：“如果明天早上7点你家屋顶上来了喜鹊，我就出10万块钱买你的房子。”甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上7点差几分时，恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上，乙正要将喜鹊赶走，甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了，至7点再无喜鹊飞来。关于甲乙之间的房屋买卖合同，下列哪一选项是正确的？[16]

A.合同尚未成立

B.合同无效

C.乙有权拒绝履行该合同

D.乙应当履行该合同

特别提醒

2.附期限——将来的、必将到来——有日期不一定是期限，可以同时有条件

（1）始期，成立暂时不生效，期限到来才生效；

（2）终期，成立即生效，期限到来就结束合同。

3.需要审批才能生效的法律行为（合同）

例如，向外国人转让专利的合同。

此种合同，若未经审批，不生效，不得主张无效。

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[1] [答案]A.小Q无效；阿Q效力待定；老Q有效。B.小Q无效；阿Q无效；老Q有效。此单方行为要求完全行为能力。C.事实行为，Q们都可以获得著作权。D.小Q无效；阿Q无效；老Q有效。法定婚龄，男不小于22周岁，女不小于20周岁。E.事实行为，Q们都可以先占获得所有权。F.事实行为，Q们都应当承担侵权责任。G.事实行为，Q们都可以请求必要费用。H.事实行为，Q们都应当返还。

[2] 梁慧星：《民法总论》（第五版），法律出版社2017年版，第178页。

[3] [答案]没有。

[4] [答案]不可，因为自公平角度考虑，王五在作出负责购买彩票的意思表示之际，应当没有承担法律责任的意图。

[5] [答案]D。没有约定或者法定，所以不能直接推定，A错误。甲卖书的意思表示，乙根本就没有收到，因此不存在对甲意思表示误解的前提，B错误。乙的行为根本就不是意思表示，从内在和外在两个方面看，乙只有外在表示行为，没有买书的内在意思，故不可能是承诺，C错误，D正确。

[6] [答案]D。本案中，乙说“20万可以马上拿走”，是要约。甲未置可否视为拒绝，故要约失效。甲携20万元来买，是新要约，乙说“25万才能卖”，也是新要约，故本案合同并未成立。

[7] [答案]双方行为，一方表示赠与，另一方表示接受，方可成立赠与。

[8] [答案]双方是各自为了自己利益达成妥协的一致；共同行为是为了一个超越于具体个人利益之上的更高的目标而达成的一致，正所谓“我们来自五湖四海，为了共同的目标走到一起来”。

[9] [答案]AC。解析此题，需要同时掌握单务与双务、有偿与无偿、诺成与实践三对概念。首先，因为是自然人之间的借款，所以是实践合同，交付之后才成立生效，因此，作为出借人的阿宝没有义务，只有阿涛有到期返还的义务，故为单务。其次，由于约定了利息，所以为有偿。

[10] [答案]D。无权处分订立买卖合同之时，合同本身作为负担行为是有效的，AB错误；处分行为效力待定，由于原权利人甲没有追认，丙不知情并支付了对价，故丙可以善意取得，C错误，D正确。

[11] [答案]B。甲不知情，所以没有欺诈；甲没有利用自己的优势或乙的危难造成不公，故不是显失公平；有效法律行为，是指没有任何瑕疵的行为；甲乙双方均误认假画为真画，属于标的物的认识错误，是重大误解行为，B正确。

[12] [答案]D。AB项手段合法，目的不正当，构成；C项手段和目的均不合法，构成；D项手段目的均合法，且两者之间有直接的关联性，故不构成。

[13] [答案]ACD。乙欺诈甲，故只有甲有撤销权，自知道后1年之内可撤销，A正确，B错误。可撤销合同如果不撤销则应当按照原来的约定来履行，故CD正确。

[14] [答案]BC。A项是欺诈行为，可撤销；B项中60万元的约定属于双方通谋虚伪的意思表示，无效；C项违背公序良俗，无效；D项显失公平，可撤销。

[15] [答案]D。甲乙之间民事赔偿的约定有效，不得告发犯罪行为的约定无效，故该协议是部分有效，AC错误，D正确；本题乙并不存在危难情形，B错误。

[16] [答案]C。既然条件没有成就，则不能请求履行，故C正确。合同没有生效，为何不能选择B项呢？这关系到合同无效的理解。作为一个规范概念，合同无效通常指内容涉嫌违法之情形，一个已经成立，但由于条件没有成就、期限没有到来或者没有经过审批导致没有生效的合同，只能说没有生效，但不能直接说无效。需要审批才能生效的合同，道理与此相同，如果尚未经过审批，只能说是未生效，不能直接认定无效。