第四节 商法的基本原则

商法的基本原则是指反映商事关系的本质特性，体现商法的基本内容，统帅商法的具体制度，并贯穿于商法规范始终的共同准则。国内学者对商法基本原则的认识存在较大差异，主要有以下几种观点：

第一，“二原则说”，即保障商事交易便捷原则和维护交易安全原则。

第二，“三原则说”。徐学鹿教授认为，商法的基本原则包括交易自由原则、交易诚信原则、交易公平原则。顾功耘教授概括的三原则是维护市场正常运行原则、提高商事交易效率原则、保障商事交易安全原则。而柳经纬教授主张的是商主体法定原则、促进交易便捷原则、保障商事交易安全原则。

第三，“四原则说”。覃有土教授和赵万一教授均认为，商法的基本原则包括强化商事组织原则、维持交易安全原则、促进交易迅捷原则和实现交易公平原则。学者官欣荣认为，商法基本原则应为商事主体法定与维持原则、提高市场运行效率原则、保障交易安全原则以及促进权利互惠原则。施天涛教授则认为，商法基本原则应为促进交易自由原则、维护交易公平原则、提高交易效率原则和确保交易安全原则。张民安教授认为，商法基本原则包括从商自由原则、企业维持原则、商事交易便捷性原则和商事交易安全性原则。王作全教授的观点是，商法基本原则是市场准入严格法定原则、维护交易公平原则、保障交易简便、迅捷原则和保障交易安全原则。

第四，“五原则说”。高在敏教授等认为，商法基本原则有五项内容，分别是商事营业维持原则、商事营业利益兼顾原则、商事营业国家干预原则、商事主体类型严格法定原则、商事交易迅捷安全原则。

第五，“八原则说”。赵中孚教授认为商法基本原则应包括如下内容：依法自由行使权利原则、商事主体意思自治原则、诚实信用原则、合法原则、尊重公共利益、公序良俗原则、鼓励交易原则、保障交易便捷原则以及维护交易安全原则。

第六，“九原则说”。该说界定的商法基本原则分别为：利润最大化原则、诚实信用原则、磋商调节原则、互惠原则、简便便捷原则、安全原则、经营自主原则、强化企业组织原则以及社会责任原则。

我们认为，商法的基本原则应该是维护市场正常运行原则、提高商事交易效率原则和保障商事交易安全原则。

一、维护市场正常运行原则

现代社会是市场经济社会，市场是资源配置的基础手段，如果市场不能正常运行，人类的经济活动就无法取得理想效果，这不仅会导致资源配置的低效化，甚至可能引发大的经济动荡。就商事法律规范而言，虽然其产生和持续发展在根本上由商品经济关系驱动，但这并不意味着商法只是经济关系的被动反映，相反，设计良好的商事法律规范可以在很大程度上促进经济关系的有序发展，维护市场的正常运行，这主要体现在以下几个方面：

（一）市场准入

现代市场经济运行中存在很高的风险，并非所有民事主体都具备了从事商事活动的知识和技能，如果不具备此种素质的人贸然入市，不仅对自己和交易相对人不利，甚至可能影响市场的正常运行。有鉴于此，各国商法大多以强制性规范的形式，对商事主体的市场准入作出明确、严格的规定。总的来说，市场准入可以从三个方面加以理解：

一是商事主体类型法定。商事活动的基本主体是企业，不同国家的商法对企业的类型有专门规定，当事人不得设立该国法律没有规定的企业类型。

二是商事主体设立条件法定。各国商法对不同类型的企业应当具备的条件都有规定，不符合法定条件者，不得设立该种类型的企业。例如，我国《合伙企业法》第14条规定了设立普通合伙企业应当具备的条件；而《公司法》第23条和第77条分别规定了设立有限责任公司和股份有限公司的条件。又如，尽管《公司法》允许人们设立一人公司，但依据该法第59条，由一个自然人投资设立的一人有限责任公司就不能再投资设立新的一人有限责任公司。而对于商业银行、保险公司、证券公司等从事特定商事活动的组织而言，它们不仅要满足《公司法》规定的一般条件，还要满足《商业银行法》、《保险法》、《证券法》中的特别条件。

三是商事主体设立程序法定。关于商事主体的设立，现代各国普遍采取准则主义，只要具备法定条件就可予以登记，但不经过一些必需的程序和步骤（如《公司法》中规定的出资、验资、申请设立登记等），商事主体仍然无法成立。此外，在与准则主义相对的许可主义之下，即使商事主体符合法定条件，如果未经有关政府机关批准仍然不得设立。

（二）企业维持

在商法中贯彻企业维持，就是指商事立法应尽最大努力确保企业组织的稳定，维持企业组织的存在，一切影响企业存在的处理方式（如企业设立无效、企业解散等）只有在必要时方可采取。

现代商法之所以贯彻企业维持，主要基于以下两方面的考虑：其一，企业是市场中最为重要的商事主体，只有存在数量众多的企业，有效率的竞争市场才可能形成，经济发展才具备了坚实的主体基础。其二，企业内外部存在众多的利害关系人，这些人包括股东；董事、监事、经理等高管人员；债权人；雇员等。如果企业归于消灭，上述人员的利益都会受到巨大影响。尤其对雇员而言，企业的消灭必然导致部分雇员失业，这不仅会危及社会经济秩序，甚至可能产生严重的社会问题。

商法对企业维持的贯彻主要体现在这几个方面：

第一，企业设立瑕疵原则上不影响企业的存在。正如前述，任何企业的设立都应具备一定的条件、遵守一定的程序，否则，企业的设立即存在瑕疵。此时，企业设立尤其是公司设立是否有效？英美法系的通常做法是，公司设立的瑕疵不会导致所设立的公司无效。我国《公司法》对此问题未作规定。

第二，企业成员的变动原则上不影响企业的存在。一些国家的商事立法对某些类型的企业常会设置成员人数下限，如在大陆法系国家，一般的有限责任公司（一人公司除外）至少应有两名股东。但是，因企业成员的死亡或者权益转让，致使公司只剩一名成员时，该公司是否应予解散？曾经有一些国家的商事立法对此持肯定态度，但近年来这一态度已经转变。现在各国通常的做法是给予公司一定的宽限期，公司可在宽限期内采取措施使股东人数满足法定要求。若宽限期满公司股东人数仍不符要求，或者是该公司的法人人格将被否认，唯一股东需要对以后的债务承担责任，或者是公司将被法院判决解散。我国《公司法》对此问题也基本上未予考虑。

第三，风险分散。市场交易必定存在着风险，通过设计一些规则，商法将市场风险分散在不同的市场主体之间，以避免少数主体因承担过高过大的风险最终不得不退出市场。现代股份公司制度的设计本身就体现了风险分散。通过向社会公众招募股份，公司经营的风险由众多投资者一体承受；而股东原则上承担有限责任的制度，实质上又是将公司经营的风险在股东和债权人之间分配。又如保险制度，其本质即是集合多数人的资金，对共同团体内遭受危险的少数人的损失进行弥补。此外，海商法中的共同海损制度也鲜明地体现了这一点。

（三）市场退出

“流水不腐，户枢不蠹”，一个有效率的市场应该是有进有退的市场。从原因上分析，退出市场可能是因为初始经营目标已经实现，也可能是因为经营无法持续下去，或者是因为其他事由。无论如何，现代商法应设计出一套顺畅的市场退出机制，否则，一部分市场主体虽欲退出而无门，另一部分市场主体虽不具备相关条件却无法退出，这不仅违背了当事人的内心意愿，也降低了资源配置的效率。

从形式上看，市场退出可以表现为多种渠道。例如，商法中有关于股份转让的规定，有上市公司退市的规定，还有公司解散的规定，这些规定都是市场主体可以利用的退出渠道。在此对我国相关法律中公司解散的规定作一简单分析。

在大陆法系国家，公司解散可以分为自愿解散和强制解散。自愿解散是指基于股东的意愿而解散公司，强制解散是指因行政机关的命令或司法机关的裁判而解散公司，其中强制解散又可分为行政解散和司法解散。司法解散包括两种形式：一是公司因不能清偿到期债务而被法院宣告破产；二是因存在“公司僵局”或者大股东对小股东的压迫行为，由法院判决解散。公司解散是一种最为彻底的市场退出方式，有其存在必要性。但是，由于公司解散制度和企业维持的要求存在一定的冲突，因此，应对公司解散尤其是强制解散的适用持有高度谨慎的态度。就此而言，《公司法》183条强调法院判决解散公司的前提是“通过其他途径不能解决的”,《企业破产法》通过规定企业重整制度、企业和解制度以尽可能挽救还有希望的企业，均体现了这一谨慎态度。

二、提高商事交易效率原则

商人从事商事交易的目的在于营利，商事交易的效率越高，营利目的就越有可能实现。如果商法对交易程序的规定过于繁琐，对交易方式的规定过于僵化，商人的交易成本就会增加，交易效率就会降低。因此，商法应通过规则设计尽可能实现商人之间交易的简单化，而交易的简便性又能促进交易的迅捷性，最终使商事交易效率得以提高。

提高商事交易效率原则的内容是：

（一）缔约方式自由化

商事交易主要通过契约进行，契约方式包括口头形式、书面形式和其他形式。书面形式的优点在于双方的权利、义务、责任明确，可以减少争议的发生，也有助于法院或者仲裁机关在争议发生后作出判断；缺点是缔约过程较为繁琐，成本较高。口头形式的缺点在于双方之间的权利、义务和责任难以确定，争议发生后难以举证，法院或仲裁机关也难以明辨是非；优点是缔约过程简单，成本较低。

基于促进效率的考虑，现代各国商法均认可一般商事契约可以口头形式订立。我国《合同法》第10条的规定也体现了这一精神。此外，2009年2月28日修订的《保险法》第13条第1款规定：投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。第2款规定：保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。上述规定表明，在我国，保险合同的订立并非必须采取书面形式。

（二）交易定型化

商法促进商事交易迅捷的另一体现，就是交易的定型化。在我国台湾地区学者张国键看来，交易定型化包括交易形态的定型化与交易客体的定型化。

交易形态的定型化是指商法预先对交易形态作出定型安排，使任何人或任何集团无论何时进行交易都可获得同样的法律效果。例如，合同法中关于货物标定卖价的规定，就是使交易当事人一方预先陈列各种定型的货物并标明价格，以使另一方可以迅速决定是否购买该货物，从而促进交易的便捷。

交易客体的定型化是指交易客体的商品化和证券化。具体言之，若交易的客体是有形的物品，则使之商品化并予以统一的规格或特定的标记，从而使交易上可以大量供应同一品质的物品。例如，商标法上规定的商标就是使交易当事人表彰自己商品的标识，它使得顾客容易识别商品，因此得以大量交易，迅速成交。若交易的客体是无形的权利，因其不便于流通，商法就使其证券化。同时，商法又奉行要式主义，对于各种证券的记载事项和记载方式多设强制性规定，如公司法上对股票和公司债券的规定、票据法上对各种票据的规定、保险法上对保险单的规定、海商法上对提单的规定。权利证券化和证券定型化，极大地简化了权利认定的程序，使当事人能够迅速辨认。此外，商法通过设立背书制度，使得各种表彰权利的证券都可转让流通，实现了交易的便捷。

（三）契约定型化

因为人的有限理性和现实世界很强的随机性、不确定性，即使在理想状况下，交易当事人也不能预计到所有的偶然事件。而且，即使一些问题在缔约时能被预见，从交易成本的角度考虑，针对每一个问题列出一项安排也可能是成本高昂的。因此，商业交易中订立的契约必定具有不完备性。在契约履行过程中，如果当事人最初忽略或未能达成协议的问题真的出现，当事人可能就需要对此问题如何解决达成补充协议，此时，交易效率就会降低，甚至契约将可能难以顺利履行。

商法规范能够在一定程度上弥补契约的不完备性。商事交易虽然类别多样，新的交易类别随着时间推移还在不断产生，但由于商事交易是在重复大量进行，就各种类别的商事交易而言，仍然有一些交易规则能够获得商业社会的普遍认可。于是，商法将这些实践中已获普遍接受的规则确认在法律当中，以供其他商人在从事同类交易时选择。具体而言，针对当事人倾向于忽略的那些偶然事件，商法可以提供一套规定，这有助于唤起当事人的特别注意。另外，由于商法是将一些已获普遍认可的规则确认下来，交易当事人在缔约时只须参考法律，而无须就契约条款逐一讨价还价，交易环节将大为简化，交易成本将大为降低。合同法对有名合同的规定，公司法对一股一表决权、董事信义义务等的规定，就是商法这一功能的体现。

契约定型化的另一体现，就是格式契约在商法中的运用。格式契约是指契约条款由一方当事人提供，对方当事人要么同意要么不同意的契约。传统民法因主要关注当事人之间的利益平衡，担心强势一方借此损害弱势一方的利益，因此对格式条款较为敌视。然而，格式条款省去了当事人讨价还价这一繁琐过程，提高了商事交易的效率，现代商法因此对格式条款本身持认可态度，商事交易中格式契约的运用也非常普遍，如保险交易、期货交易中的保险单、期货合约等。

（四）短期时效主义

所谓短期时效主义，就是将交易行为所产生的请求权的时效期间予以缩短而从速确定其行为效力的立法规定。商人反复进行大量交易，一笔交易持续时间过长会影响商人从事其他交易。为此，各国商法普遍采取短期时效主义，缩短商事债权的受保护期间，以督促权利人及时行使权利，了结既存的交易关系。基于这一立法主义，商法针对商事请求权规定的时效期间通常要比民法时效期间更短。

我国的相关立法也鲜明地体现了这一主义。例如，按照《民法通则》的规定，诉讼时效期间原则上为2年，而在相关商事法律中，短期时效的规定比比皆是，如《公司法》第22条第2款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”第75条第2款规定：“自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”《票据法》第17条规定：“票据权利在下列期限内不行使而消灭：……（二）持票人对支票出票人的权利，自出票日起六个月；（三）持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月；（四）持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起三个月。”此外，依据《海商法》第257条、第260条和第263条的规定，就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权、有关海上拖航合同的请求权、有关共同海损分摊的请求权，时效期间均为一年。

三、保障商事交易安全原则

商事交易虽然讲究效率，但也不能忽视交易安全，如果基本的安全都得不到保障，不仅效率难以实现，商人自身的存在可能都难以持续。因此，保障商事交易安全也自然成为商法的基本原则，其主要内容是：

（一）强制主义

强制主义又称“要式主义”、“干涉主义”，是指商法为了维护社会公共利益和保障商事交易安全，通过采取强制性规则对商事组织和商事行为进行强行干涉，是商法公法化的重要表现。

强制主义在商法中体现得较为明显。就商事组织而言，公司法对公司资本制度的规定通常就被认为属于强制性规则，其目的不仅在于保证公司的稳健经营，更重要的是要保护债权人的利益。又如，即使在最为崇尚公司自治的美国，很多学者和法官也认为公司法对董事、经理的义务、责任的规定应属于强制性规则，否则，中小股东的利益就可能会受到损害。就商事行为而言，证券法、票据法、保险法等也多设有强制性规范。例如，证券法对证券发行审核体制的规定，票据法对票据记载事项更改的规定，保险法对保险公司退去责任准备金的规定，等等。商事主体若违背了上述强制性规定，或者行为无效，或者行为有效，但相关当事人需要承担一定的法律责任。

（二）公示主义

经济学上认为，风险来源于不确定性，相关主体掌握的信息越多，不确定性就越少，风险也就越低。为确保市场主体拥有必要的信息，商法确立了公示主义。所谓公示主义，是指营业上一定的事实如与利害关系人有关系时，当事人必须公告周知才能发生法律效力。

为增强市场的透明度，现代商法极为重视公示主义。例如，在公司法上，公司决议合并、分立、减少注册资本时应通告债权人，以维护债权人的利益。公司召集股东会时，应将召集事由予以公告，以使股东在事前就如何行动做好充分准备。

在证券法中，公示主义体现为强制信息披露制度，即证券发行人或上市公司应根据法定要求，将自身财务、经营等情况向证券监管机构报告，并向社会发布公告。发行阶段的信息披露，其主要作用是使投资者准确判断证券的价值，从而作出投资决策；上市以后的信息披露，其主要作用不仅包括使投资者更好地作出投资决策，也是股东采取其他行动的必要前提，例如，当公司表现不佳时，股东需要知道原因，据此决定是否通过罢免董事以扭转局面。

（三）外观主义

外观主义是指以当事人行为的外观为准认定行为所产生的法律效果。德国学者称之为外观法理，英美法上则称之为禁止反言。在商事交易中，一方的内心真意与外观表示不一致的情形时常发生，如证券、期货交易中一方错误输入价格指令，如果允许其以此为由事后撤销交易，将会破坏对方当事人的善意信赖，有损交易安全。

在民法中，表见代理、善意取得制度奉行的其实也是外观主义，但它是作为对个别问题的解决办法而存在的。总体而言，外观主义在民法中处于次要的地位，它的适用具有补充性。而在商法中，由于现代商事交易具有节奏快、频率高的鲜明特性，当事人面对市场行情需要迅速作出判断，客观上不允许其对交易相对人进行细致的调查和了解，而只能通过对方已经表现的行为作出判断，因此，商法更多地贯彻了外观主义的精神。

商法中的很多规定反映了外观主义。例如，《合伙企业法》第37条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。”第76条规定：“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。”

在票据法上，我国《票据法》第4条第1款规定，票据出票人制作票据，应当按照法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。该规定体现了票据的文义性，实质上就是外观主义。票据属文义证券，票据上的权利只能以票据记载的文字为准加以认定，即使票据记载事项有误，也不允许以票据记载以外的证据变更、推翻票据上的权利。

在保险法上，现代各国保险法普遍承认的禁止抗辩规则也是外观主义的体现。

（四）严格责任主义

严格责任主义是指商法特别使交易当事人承担较为严格的责任。必须强调的是，这里所说的“严格责任”指的是立法政策上的一种总体考量，不同于作为归责原则使用的“严格责任”，后者常与“无过错责任”等同使用。

现代商事活动大多依赖少数特定人，商法对他们的责任予以严格规定，以促使其行为合法、适当。相较于民法，说商法对责任的规定更严格主要是因为商法更加频繁地适用连带责任和无过错责任。例如《公司法》第31条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”第95条规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任……”《证券法》第69条规定：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”第173条规定：“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”