七、关于互联网新闻信息服务设定行政许可问题的讨论

本文拟在新闻自由的视野下探讨我国互联网新闻管理与新闻自由之间的冲突，研究互联网新闻行政许可的合法性与有效性，对网络新闻采访权限制的相关问题作一简要探讨，考察互联网新闻管理制度对互联网站和网民新闻信息传播产生的影响，并就如何在权利保障和行政法治原则下改进互联网新闻信息管理提出一点建议。

（一）互联网时代的新闻自由与权利主体

新闻自由被称作“一个伟大的口号”，在推动民主思想发展和建立以保障人民基本权利为核心的民主宪政制度中扮演了重要角色。新闻自由和言论自由具有同源性，同为宪法基本权利，但二者有所不同。言论自由是一种公民个人的基本权利（individual right），是为了保障个人的自我表现或自我实现（self-expression or self-realization），及尊重公民自我决断的自主（autonomy）。新闻自由则是一种制度性的基本权利（institutional right），是宪法为了保障新闻媒体的自主性，以使其发挥监督政府的制度性功能。有学者对新闻自由的特征作出如下概括：（1）出版前不需领取执照或特许，也不需缴纳保证金；（2）出版前免于检查，出版后除负担法律责任外，不受干扰；（3）有报道、讨论及批评公共事务的自由；（4）政府不得以重税或者其他经济手段迫害新闻事业，也不得以财力津贴或贿赂新闻工作者；（5）政府不得参与新闻事业的经营；（6）自由接近新闻来源，加强新闻发布，保障采访自由；（7）自由使用意见传递工具，免于检查，保障采访自由；（8）阅读及收听的自由。据此，新闻自由的外延应包括：采访自由、传递自由、发表自由、阅读和收听自由。

尽管新闻自由的程度有高低，但其核心特征应包括：（1）新闻媒体不受政府干涉，维护新闻媒体一定程度的独立性。不管政府的干预是操纵新闻报道内容，还是具有敌意的措施，即使政府出于良好动机干预媒体而影响其独立性，新闻媒体为了保护自身提供信息和监督政府的功能，也可防御和拒绝政府干预。（2）新闻媒体可自由传达其所采集、选择的信息或意见，享有免于被政府禁止报道命令限制、免于被政府事前限制措施约束等权利。

新闻自由的权利主体是新闻媒体而不是一般大众。但在互联网时代，传统媒体垄断新闻发布的格局被彻底打破，新闻媒体的阵容早已不限于报刊和广电媒体，互联网站已成为我国政府承认的“主流媒体”。2012年12月，英国电信传媒监管机构Ofcom官方网站发布的《全球通信市场报告》指出，中国有74%受访者表示，互联网是他们获取新闻的渠道。相较于美英等国，互联网在中国已成为更为重要的新闻渠道。而网站的新闻信息和新闻评论很大程度上来自网站自采内容和网络用户生成内容（UGC）。在网络技术推动下，前互联网时代作为受众的公众已变成信息的发布者，个体网民的微博甚至成为影响力超过传统媒体的自媒体，在传播新闻信息、参与公共事务讨论、监督政府中发挥了越来越大的作用。与互联网推动的媒体融合同步，言论自由和新闻自由的权利主体正在合流。如果承认新闻自由是我国《宪法》保障的基本权利，就应当承认互联网站和网民是新闻自由的权利主体。新闻媒体享有的权利，互联网站和网民也应有权享有。

（二）新闻自由的政府规制及其边界

和言论自由一样，新闻自由同样不是绝对的。为了公共利益的目的，新闻自由可以受到限制。这种限制表现为政府对媒体的管制。但政府不能任意或过度限制，政府的规制同样应受到限制。

政府不能借口为了维护公共利益，而对媒体的行为和新闻内容进行干预。从各国通例看，政府管制媒体的目的仅限于维护新闻媒体的自主性和促进新闻媒体提供多元化信息。原则上政府应恪守内容中立原则（content-based regulations），只能采取不涉及内容的“结构性规制”（structural regulations），对新闻媒体所报道、评论的内容或评论政府原则上不应采取规制措施。

之所以有这样的制度安排，是因为宪政国家把新闻媒体看作代表公众监督政府的“社会公器”，如果允许政府对新闻媒体内容进行规制的话，新闻媒体就不能提供自由、多元和充分的信息，甚至会沦为政府的传声筒或驯化人民的工具，新闻媒体就不能有效监督政府，从而防止政府滥权。

在对新闻媒体的“结构性规制”中，根据媒体的不同性质，政府可采取的规制措施是不同的。广电媒体因频谱资源的稀缺性，政府为了维护公共利益，可基于“公众的便利、利益和需要”，介入频谱资源的分配、执照的颁发等，以确保媒体提供多元化信息，促进不同意见的交换。政府对报刊媒体则不具有与广电媒体相似的规制正当性。根据西方国家的表达自由法制，私人设立出版印刷发行机构，就像设立其他性质的私人企业一样，一般只需要在政府有关部门登记或备案，无须经过政府批准或行政许可。报刊的自由度应大于广电媒体，政府对报刊媒体的规制应受到更严格的限制。规制的具体目的同样应限于促进新闻媒体信息多元化。

互联网虽然是一种电子媒体，但是在技术上并不存在资源的稀缺性问题。西方国家法律制度对申请设立互联网从事信息或新闻信息服务，就如同对待设立出版印刷发行机构一样，采取登记制或备案制。互联网不应受到高于报刊的更多的限制和管控，因此政府对互联网信息服务并不能实行严格的市场准入。但我国对互联网新闻信息服务实行的行政许可制度管制色彩浓厚。设立互联网新闻信息服务单位除了要符合部门规章规定的各项条件，还应符合行政主管部门国新办关于互联网新闻信息服务行业发展的总量、结构、布局的要求，这一规定实际上使互联网新闻信息服务的普通行政许可在一定程度上变成了特许制。通过政府主管部门的行政立法，限制互联网站采集、登载新闻的权利，直接或间接限制网民采集、寻求、获取、传播新闻的权利，对基本权利造成过度限制。行政主管部门对网站内容的随机管控，则进一步破坏了行政法治原则，损害媒体的自主性，阻碍媒体提供多元化信息，不符合政府干预媒体的正当理由，其合宪性、合法性都值得进行检讨。下文重点对新闻信息服务的行政许可、新闻采访权限制的合法性问题作行政法上的考察。

（三）对互联网新闻信息服务设定行政许可的合法性

对公民权利来说，法无禁止则自由，公民或企业行为并不需要法律授权。但在一些特殊情形下，则是不获得政府许可则不可为。互联网新闻信息就被当作了这样的“特殊情形”。

政府规制互联网新闻信息制作、发布、传播的途径是行政审批，颁发行政许可证。有关互联网新闻信息服务的行政许可有：互联网新闻信息服务许可证、广播电视节目制作经营许可证、信息网络传播视听节目许可证、经营性互联网信息服务许可证等。对应的政府主管部门分别为国新办、广电总局、工信部。其中，国新办的管理对象为互联网图文类新闻信息，广电总局的管理对象则为互联网视听类新闻信息，工信部则作为互联网行业主管部门，对互联网经营服务进行行政许可。作为网络信息安全主管部门，公安部门也会对互联网新闻信息服务进行内容管理。尽管互联网新闻信息实现图文和音视频兼容一体，但规制主体却依然按照管理传统媒体的思路实行多部门条块管理，导致每一个登载新闻信息的商业网站必须取得多个部门的行政许可，才有资格提供互联网新闻信息服务（见表4）。

政府对互联网新闻信息进行规制之初，作出行政许可的依据是效力等级最低的“红头文件”，即其他规范性文件。中央外宣办（国新办）和新闻出版总署发布的《利用互联网络开展对外宣传暂行规定》（1997年3月），是中国政府对网络媒体管理的第一个规范性文件，初步确定了新闻宣传单位入网要报国新办审批。这是行政许可的雏形，但该《暂行规定》对审批制的规定并无上位法授权。按照行政法学通说，“部门规章不应该是自主性立法、职权立法或创设性立法，部门规章应当出现在执行上位法或上位法明确授权时”。根据《立法法》的规定，部门规章一定要有上位法才能制定。部门规章之下的其他规范性文件更要有上位法依据。国新办制定的规范性文件《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》（2000年11月6日）首次对互联网站“网上从事登载新闻业务的资格”设定行政许可。该行政许可尽管有行政法规《互联网信息服务管理办法》（2005年9月25日）作为依据，但该行政许可的授权是很模糊的，国新办在《暂行规定》中“自我赋权”式的规定才是行政许可的真正依据。正是依据这一属于“其他规范性文件”的法律规范，新浪、搜狐在2000年12月27日获得“网上从事登载新闻业务的资格”，成为国内首批获得新闻登载资格的商业网站。

视听类新闻信息行政许可也是始于“红头文件”。广电总局《关于加强通过信息网络向公众传播广播电影电视类节目管理的通告》（1999年10月1日）首次明确“通过信息网络传播广播电影电视类节目”要书面申报并获得批准，并对内容作出了限制性规定。审批制的设定同样没有上位法授权，是行政主管部门为方便行政监管而“自我赋权”之举。

行政法规《互联网信息服务管理办法》实施前的互联网新闻行政许可，是没有法律依据的不合法的行政许可。该《管理办法》的规定很模糊，并不能从根本上改变行政许可非法的性质。

问题的改变始于《行政许可法》（2004年7月1日）的颁布施行。《行政许可法》明确行政法规以下的部门规章、其他规范性文件不得设定行政许可，并对行政法规设定行政许可作出限制性规定。为了避免实际大量存在的行政主管部门设定行政许可的现象违反《行政许可法》，在《行政许可法》施行前两天，国务院颁布《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（2004年6月29日），对所属各部门的行政审批项目进行全面清理后，对500项“由法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留的行政审批项目予以保留并设定行政许可”。其中第372项为“互联网站从事登载新闻业务许可”，实施机关为“国务院新闻办和省级人民政府新闻办”；第304项为“网上传播视听节目许可证核发”，其中包括视听类新闻服务，实施机关为“广电总局”（见表5）。

将互联网新闻信息服务行政许可纳入“确需保留”，看起来解决了部门规章设定行政许可不具备合法性的问题。到目前为止，国新办、广电总局依据各自制定的部门规章《互联网新闻信息服务管理规定》（2005年9月25日）、《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》（2004年10月11日）、《互联网视听节目服务管理规定》（2008年1月31日），似乎可以合法地通过行政许可来管控互联网新闻信息的采集、传播。

但这一“合法性”并不具有永久效力，只是暂时的。按照《行政许可法》规定，国务院“采用发布决定的方式设定行政许可”并非“长策”，只是避免与法律冲突的权宜之计。依据国务院的决定，行政机关实施相应的行政许可后，国务院应及时就该许可事项提请最高立法机关制定法律，或由国务院“自行制定行政法规”来作出规定。除非是“临时性行政许可事项”，否则就属违法。显然，互联网新闻信息服务并未被当作“临时性行政许可事项”。而从国务院以发布决定的方式设定行政许可迄今已近9年，国务院并未按照《行政许可法》规定，提请最高立法机关制定法律，而《互联网信息服务管理办法（修订草案征求意见稿）》尽管对互联网新闻信息服务的行政许可作了明确规定，但该行政法规尚未完成修订，实施之日还不能确定。从“确需保留”到行政法规制定经历近9年时间，这无论如何不能算“及时”。即使《管理办法》获得修订实施，因政府管制互联网新闻的合宪性问题的存在，行政许可合法性问题并不能得到消除。

（四）限制网络新闻采访权的正当性

对网站采编和登载新闻信息的限制，可看作对具有媒体性质的互联网站和获得信息传播者功能的网民所享有新闻采访权的限制。而要认识采访权的分配与限制问题，首先应从应然层面了解与采访权有关的宪法权利。

在西方宪政国家，很少对新闻媒体及记者权利作出特别规定，采访权是中国新闻管理体制下的一项特有的权利。按照魏永征教授的总结，我国新闻体制是“公民有自由，媒体归国家”，报刊实行主办、主管制度。2011年修订后的《出版管理条例》继续保留并强化这一制度，设立出版单位，应当有符合国务院出版行政主管部门认定的主办单位及其上级主管机关。在这一制度架构下，即使新闻单位按照政策可以转企改制，但国有性质不变，对其新闻内容生产的监管不变。电台电视台则一直实行政府办台制度，内容的制作和播出都来自电台电视台本身，即制播一体。按照国家广电总局制定的部门规章，实行制播分离改革后，新闻节目也只能由电台电视台制作，社会上市场化的节目制作单位只能制作新闻之外的其他节目。报刊、电台电视台等新闻机构直接或间接地隶属于一定的党政机关（国家机关），新闻业在我国成为一种特许行业。

与“媒体归国家”体制相对应，媒体从业者的权利也与公民宪法权利失去直接关联，其从事新闻采访的合法性来自国家特别授权或特许。从事新闻记者的职业同样必须经过行政许可。国务院《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中第333项确定的项目，就是“新闻记者证核发”。新闻出版总署根据该项保留的行政许可制定的部门规章《新闻记者证管理办法》（2005年3月1日制定，2009年修订），规定新闻记者证由新闻出版总署统一印制并核发，只有在经过批准设立的新闻机构内正式从事新闻采编工作的人员才可由所在新闻机构统一向新闻出版总署或省级新闻出版主管部门申领新闻记者证。新闻记者证是我国新闻机构的新闻采编人员从事新闻采访活动的有效工作身份证件，没有记者证的新闻机构非采编岗位工作人员、非新闻机构以及其他社会组织或者个人不得假借新闻机构或者假冒新闻记者进行新闻采访活动。

非新闻机构新闻采编人员的普通公民无资格申领新闻记者证，也不能以记者身份从事新闻采访。这种制度架构延伸到了互联网新闻信息管理制度，影响了互联网新闻信息传播格局。《新闻记者证管理办法》明确规定，有资格申领新闻记者证的新闻机构是指“经国家有关行政部门依法批准设立的境内报纸出版单位、新闻性期刊出版单位、通讯社、广播电台、电视台、新闻电影制片厂等具有新闻采编业务的单位”。如前文所述，新闻出版总署报刊司负责人明确表示，商业网站没有新闻采访权，“网络记者”、“公民记者”是非法的，不会把记者证颁发给商业网站工作人员和网民。同时，新闻出版总署还出台规范性文件《关于严防虚假新闻报道的若干规定》（2011年10月14日），要求新闻机构要严格互联网信息制度，不得直接使用未经核实的网络信息和手机信息。对于通过微博客、博客等传播渠道获得的信息，如有新闻价值，新闻机构在刊播前必须派出自己的编辑记者逐一核实无误后方可使用。

新闻出版总署的规定和国务院新闻办公室规定的价值取向是一致的，就是采取措施把新闻媒体的正规新闻报道和网上信息“隔离”开来，把商业网站和作为内容生产者的网民排除在时政类新闻信息生产之外，把时政类新闻信息的生产、传播牢牢掌握在现行体制下的新闻媒体手中。

但在互联网时代，网民并不仅仅是信息传播的受者，而是越来越成为传者与受者的“合体”，不仅浏览、获取信息，还生产、传递信息；不仅表达观点、意见，还常常成为新闻事件的第一报道者。作为信息传播平台的互联网站，其媒体属性越来越明显，一些大型综合性商业网站已成为拥有很高公众关注度的强势媒体。

我国政府以网站的“出身”和“成分”，即根据网站的主办者是否为新闻媒体（或党委、政府）、资产属性是否为国有，在新闻信息服务行政许可和采访权方面实行差别对待。这种制度使国字号新闻网站的经营优势建立在行业准入政策的不平等上。商业网站的政策环境则明显劣于新闻网站。商业网站的新闻信息生产只能在行政许可之外的夹缝中尴尬地存在。新闻采访权的独占使新闻媒体可以单方定价，新闻信息的转载费用连年提高，无采访权的商业网站转载新闻信息的成本恰恰成了新闻媒体的重要创收来源。

根据ChinaRank的统计，2011年8月22日，人民网独立访问者数量为19608人/百万人，而新浪独立访问者数量为247343人/百万人。人民网的综合排名位于50位，四大商业网站则稳居前列，其中腾讯列第1、新浪列第3、搜狐列第5、网易列第7。在网络创生性越来越强、网络新闻信息中UGC内容占比越来越高的今天，依然局限于传统思维，在新闻采访权分配上采取抑强扶弱政策，不仅逆网络传播潮流而动，不利于互联网产业发展，也是不适应公民权利保障要求的。

在互联网新闻管理的实际操作中，普遍存在管制主体对新闻内容的任意干预、过度管制现象，管制尺度因时因地变化，没有固定标准，也不具备法治的可预见性。我国政府对互联网站新闻内容的管制，带有浓重的人治色彩。在这种管制做法下，网络媒体难以保持自主性，不可能提供多元化信息，这与新闻自由的要求背道而驰，也是违背行政法治原则的。现行制度在实际运行中，屡屡遇到网民和网站的抵抗或消极对待。在互联网技术的推动下，政府对互联网新闻采集、获取、传播的管控常常被突破。有的规则并不能得到有效执行，甚至实际上已变成具文。笔者考察发现，政府对新闻采访权的限制并没有阻止商业网站从事新闻信息的采写、登载、传播。尽管行政许可商业网站只准登载，不准采写时政新闻，但“时政类新闻信息”与“非时政类新闻信息”之间界限模糊，政府管制的可操作性不足，难以阻挡商业网站采编、报道新闻的冲动。在Web 2. 0时代，异常活跃的亿万网民采集、上传的UGC内容无处不在，其中很多内容属于新闻消息或评论。尽管现有规定不准网民上传时政类新闻信息，但这一规定违背了互联网发展的趋势，不仅不可行，也是违背宪法权利保障原则的。按照界定，新闻信息包括消息和评论。不允许评论，就是取消公众参与公共事务、批评和监督政府的权利。管制跟不上互联网技术发展的步伐，政府织就的法网不可避免会被科技撕开口子，给互联网新闻信息自由传播带来空间。在互联网技术推动下，政府对新闻信息生产的控制变得越来越困难。在政府严格管控下，没有新闻采访权的商业网站仍然成为时政新闻的重要报道者。

互联网时代的新闻报道者也同样是“有你有我”，而不是延续过去由传统媒体垄断新闻生产的格局。继续通过行政许可、限制采访权来管制新闻，有利于政府实现内容管控目标，有利于体制内新闻媒体的利益，却损害公众获取新闻的权利，损害商业网站的利益，也不符合行政法治的原则，而且阻碍我国互联网行业发展。政府以保护公共利益的名义实施管制，后果却很可能是损害公共利益。

为了实现建设社会主义法治国家、传媒强国和文化强国的目标，应适应网络信息传播的规律和要求，构建合宪合法的互联网信息传播管理制度，逐渐放开网络新闻采访权的限制，放松并逐步取消网络新闻信息服务行政许可制度，实现不同网站的平等对待，切实保障网民的知情权和表达自由等宪法权利。同时改变互联网多头管理的现状，实现行政法治下的融合规制和统一监管。