一 研究缘起

（一）网络舆论监督彰显权力制约的独特优势

当人民赋予国家权力时，监督权力如何不被滥用就成为一个永恒的话题。恩格斯指出，“社会起初用简单分工的办法为自己建立了一些特殊的机关来保护自己共同的利益。但是，后来，这些机关，而其中主要的是国家权力，为了追求自己特殊的利益，从社会的公仆变成了社会的主宰。”^[2]恩格斯指出了国家权力的本源在于社会，指出了权力存在腐败的天性。马克思主义认为，只有人民群众实现了对权力的监督，才能达到对权力的真正有效制约^[3]。在现代国家，为了防止权力滥用，国家不仅在权力体系内部通过分工形成权力制约关系，而且还赋予人民群众各种权利来监督制约权力。但由于受社会各种条件的制约，事实上，人民群众作为权力制约的主体，其地位一直没有彰显出来，以权力制约权力仍是权力制约的主导模式。

网络舆论监督是网络条件下舆论监督的一种新形式，它改变了舆论监督的运行机制，创新了舆论监督的话语平台，拓展了舆论监督的内涵和外延，彰显了人民作为权力制约主体的独特优势，使得舆论监督以权利制约权力的作用显现出来，成为权力制约权力的有效补充，并与权力制约权力形成有效互动。

网络作为一种划时代的新媒体，在制约权力方面具有传统舆论无可替代的优势。网络舆论监督是网络技术与政治民主有机结合的产物，网络代码的扁平网状结构特征自然地与民主的发展联系起来。^[4]网络的公共性促进了政治民主，“和以往各种技术相比，网络似乎更具民主特性，这体现在这一技术本身的互动性、非等级性、大众接触的便利性和惊人的覆盖面。这些特征让互联网具有巨大的政治吸引力。”^[5]在网络民主刚刚出现的时候，美国学者托夫勒就预言到：“通讯技术方面引人注目的进展，为公民首次直接参加政治决策工作开辟了更多的可能性”，“这是明天可能实行直接民主的一个最初的迹象。”^[6]托夫勒认为，这种直接的公民参政与“代表制”的间接民主结合起来，可以发挥两种制度的优点，形成一种半直接民主的新制度。

网络舆论监督之所以成为权力制约的独立力量，在于网络改善了人们参与民主监督的技术条件，提高了人们民主参与的能力。网络是网络舆论监督形成的前提和基础，它被认为创造了一个便于形成舆论的相对理想的公共领域。哈贝马斯认为，真正的舆论是在公共领域产生的，是不受权威组织控制和渗透的自主性舆论。在哈贝马斯看来，网络技术的运用，创造了一个迄今不曾有过的公众领域。我国有学者也认为，在“这个崭新的电子空间，将帮助现代人类找回久已失落的参与感、附属感和被需要感，而民主的真谛—人民意志的集体真实表达（而不是代议的寡头政治）—也将在此状似虚拟却又如此真实的场景中获得实践”。^[7]网络创造了一个相比传统媒体更加开放的、更加多元的、更利于平等表达和传播的公共空间，它将人们从“原子”时代带入“比特”时代，也将人们的交往空间拓展到“比特”构成的虚拟空间，形成了不同于现实的网络公共领域。

网络舆论监督权力制约的实现，与是否有理想的言说公共环境密切相关。公共领域被认为是介于国家与社会之间进行调节的一个领域，能够创造一个理想的言说环境。查尔斯·泰勒认为：“公共领域是一种公共空间，在这里，社会成员必定通过各种各样的媒介相遇，通过印刷品、电子技术产品，也包括面对面的会见；并就有关共同利益的事务进行讨论；从而能够就这些问题形成共识。”^[8] 公共领域具有政治功能，“哈贝马斯认为，公共领域是检验政治代表自身权力旨趣抑或选民旨趣即人民旨趣的试金石^[9]”。“公共领域是意味着神秘政治寿终正寝的因素。自从政治不得不在公共领域中予以自我辩护，政治家就再不能无节制地纵容自己的私欲与权力欲了。”^[10]在网络这个新公共领域，人们的权利意识空前觉醒，对权力不再保持沉默，也不再总是处于被代言的地位，怎么说，说什么，在哪里说的权利回归到普通人的手中。在网络公共领域，没有话语时序、没有话语身份等级的预设，人们享有了更多的话语自由，很容易形成团结的力量。哈贝马斯指出：“团结作为一种社会一体化的力量，不再是仅仅来源于交往行为，它必须通过自主的公共领域以及民主意见和意志在法治国家制度中的形成程序进一步释放出来，并且在面对其他两种资源（金钱和行政权力）的时候能够捍卫自己的地位。”^[11]网络舆论正是借助网络公共领域的话语空间来显示人民团结的力量，影响国家决策，表达自身利益需求，并实现对权力的制约。

网络监督主体的广泛性、监督内容及过程的公开性、及时性等特点，很容易将分散的个体权利变成集体性力量，并以群体性的共同话语力量影响和改变权力的运行状态，甚至改变权力内容。网络创造了人们的虚拟化存在方式，“虚拟生存是一种在去除了人的物理实体特征，并将其浓缩化数字化符号后，以集合体的形式而存在于虚拟空间的一种生存样式”^[12]，这种生存样式使得主体能够借助数字化形式实现了对现实的超越，“消解了主体的具体时空特性”^[13]。这种生存样式对民主而言，解决了传统参与民主“屋子装不下”的问题，实现了公民的“指尖发声”。由于网络舆论监督主体拥有了自主发声并影响他人的机会，使得现实中原子化的个人，在网络空间以数字化身份获得寻求新的集体意识和认同的可能，从而使得自发性舆论监督成为可能。网络实现了舆论监督主体的价值，拓展了公民权利行使的空间，消除了公民之间相互交流的时空约束，促进了在更大范围内的舆论聚合，提升了公民作为舆论监督主体的自主话语权，赋予了监督主体更多自我实现权利的能力和更为广阔的实践空间，网络舆论监督作为权力制约的新生力量，彰显了人民无所不在的监督力量。

网络开创了舆论监督与权力直接互动的新局面，并深刻地影响着中国的权力运行，悄然地改变了中国民主监督的状态，也改变了权利与权力的关系状态。曼纽尔·卡斯特指出，在网络社会，“不是政府注视着人民而将是人民注视政府—这是他们本身的权利，因为理论上人民是当地的主人”。^[14]网络促进了公民意识的觉醒，人民直接参与舆论监督的巨大主体性力量由于网络技术进步而得到彰显。在网络空间，人们“思考什么”和“怎么思考”不再完全由传统媒介议程所决定，“从前所说的‘大众’传媒正演变为个人化的双向交流，信息不再被‘推给’（push）消费者，相反，人们（或他们的电脑）将把所需要的信息‘拉出来’（pull），并参与到创造信息的活动中”。^[15]人们在网络空间享有更多自由表达和自由传播信息的机会，能够看到更多未经过滤的意见和观点，自发性舆论的生成变得更加容易。在网络空间，人们对权力信息的获得变得容易且敏感，权力及其行使者常常成为网络舆论关注的焦点。面对随时可能沸腾的舆论，权力行使者开始变得谨慎，不再无节制纵容自己的骄横与膨胀欲了，权力行使者更加自觉地慎重对待手中的权力，网络舆论监督彰显权力制约优势的同时，权力形象也得以改造和重塑。

（二）网络舆论监督法律规制不足

网络舆论监督彰显权力制约优势的同时，法律规制不足问题也随之呈现出来。法律规制是运用国家法律、行政法规、政府规章以及具有普遍约束力的法律文件对国家和社会生活的规范和约束。网络舆论监督法律规制不足，主要体现为立法供给不足问题。

网络社会作为对现实社会的拓展与超越，它基于现实社会而超越现实社会，并对现实社会产生重大的影响，网络社会与现实社会这种相互融合、相互依存、相互促进的状态，不仅改变着人们的政治、经济、文化等活动样式，也在悄然改变着传统法律的生存和运行状态，网络社会对传统法律制度提出了挑战。这种挑战一方面表现为法律规制出现空白；另一方面表现为传统法律向网络延伸出现不周延性。

当前，网络舆论监督对权力制约的规范化和有序化面临相关法律缺失与传统法律如何适应“比特”世界的双重挑战。网络舆论监督由于借助了网络技术而具有了不同于传统舆论监督的特殊性，它在提高舆论监督的权力制约功效的同时，也不可避免地带来了新的法律问题。传统有关舆论监督的法律已无法解决网络舆论监督面临的所有问题。比如网络空间的无边界性导致传统以地域为基础的管辖权难以适用的问题、“人肉搜索”的问题、 “网络水军”、“网络推手”、舆论信息载体电子化问题、网络诽谤行为认定问题、网络言论监管限度等问题。网络舆论监督中存在的法律问题凸显了法律操作设计存在缺陷和技术进步产生的立法空白。

秩序是人类有序化生存的表现，而法律规制是实现有序化生存的最有效的途径。网络技术的发展，拓展了人们的生活空间，网络生活已构成现实生活不可分割的一部分，网络社会与现实社会形成相互融合、相互依存、相互促进的关系。网络社会数字化生存“是现实生存向虚拟空间中的延伸，它不仅不会远离人的现实生存，相反还会以人的现实存在为背景”。^[16]随着网络与现实生活的紧密结合，网络空间越来越需要国家的全面管理介入和法律的规制，以便实现社会秩序化的生存。然而，传统法律根本无法满足互联网社会规范化运行的现实需要。马克思指出：“与法学家的幻想相反，社会不是以法律为基础的，相反地，法律应该以社会为基础；法律应该是社会共同的、由一定的物质生产方式所产生的利益和需要的表现。不顾社会发展的新的需要而存旧的法律，就会造成社会危机。”^[17] 尼葛洛庞帝也指出法律随时代而发展变化的特性，“大多数法律都是为了原子的世界，而不是比特的世界而制定的……电脑空间的法律中，没有国家法律容身之处”。^[18]劳伦斯·莱斯格为了阐明网络空间如何与现实不同，举例网络赌博以及国家通过“蠕虫”对公民硬盘进行搜查监控，从而说明在网络条件下行为方式的变化，以及现实法律在网络空间遭遇的困境。^[19]虽然网络社会与现实社会不可分，但网络社会毕竟不同于现实社会，它创新人们的交往方式和生活方式，形成带有信息技术特点的数字化社会交往行为，如网络购物、网络社交、网上支付、网络游戏、网络视频、网络新闻等，它覆盖了人类政治、经济、文化等生活的方方面面。网络舆论监督也是网络数字化生存的产物，传统舆论监督法律制度同样无法解决网络舆论监督所面临的问题。网络的数字化本质决定了法律向网络空间延伸的复杂性和对传统法律的超越性。

法律制度有其形成发展变化的规律，马克思指出：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”^[20]法律具有受生产力发展状态制约的客观属性和随着生产力发展而不断发展的“成长性”特点，它作为上层建筑总是与一定社会生产力的发展状况相适应，随着社会生产力发展而发展，因而不同时期的法律具有不同的时代特征。从法律变迁与科技发展关系上看，每一次新的技术革命，在改变生产力实践状态和社会关系存在状态的同时，也必然会带来法律的重大变革。网络作为20世纪最伟大的发明之一，是继蒸汽机的发明以及电力的应用之后，影响人类生活最深远、意义最重大的技术创新，是代表当前最为先进的生产力，网络技术革命必然会成为法律变革的新动力。德国学者弗里德曼指出，“法律犹如有机体，必须随着社会生活之发展变化而变化，并在变化中求其长生。否则，必不免陷于僵化，不能适应社会的需要。”^[21]有什么样的物质生活条件，就有什么样的法律关系。网络社会的到来，使得法律由“工业社会立法向后现代立法转移，主要特征是规范无形产权和非现实社会关系的法律规范”。^[22]网络舆论监督体现了一种非现实社会关系，它要求对传统法律进行超越与创新，以弥补网络舆论监督法律规制不足所带来的负面效应，促进网络舆论监督制约权力的规范化、有序化。

（三）网络法治的提出

党的十五大报告明确提出“依法治国，建设社会主义法治国家”后，法治的重要地位和作用获得空前的重视。^[23]党的十八届三中全会公报和全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，“建设法治中国，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。”当前，网络已深度融入人们的社会生活中，网络社会法治建设的重要性凸显。习近平总书记指出：“要坚持依法治网、依法办网、依法上网，让互联网在法治轨道上健康运行。”网络法治意味着将一切个人与组织都约束在宪法与法律之下活动，不管是普通公民、网络媒体，还是国家权力机关，都要崇尚法治，自觉遵守法律的规定，以法治思维、法治话语表达利益诉求，解决利益纠纷，参与国家治理。

网络舆论监督的法律规制是网络法治的必然要求。网络不是一个法外之地。2015年9月22日，习近平总书记在接受美国《华尔街日报》采访时指出：“网络空间与现实社会一样，既要提倡自由，也要遵守秩序。自由是秩序的目的，秩序是自由的保障。我们既要充分尊重网民交流思想、表达意愿的权利，也要构建良好的网络秩序，这也是为了更好保障广大网民合法权益。”^[24]有效的法律规制是实现秩序的必要条件，而秩序则是自由的保障。事实证明，网络自身是无法实现秩序的。法律具有分界和保护的功能，从一定意义上就是为社会划界，它有助于建立每个人都能获得安全且自由的社会环境。“每个个人的存在和活动，若要获致一安全且自由的领域，须确立某种看不见的界线（the invisible border line），然而此一界线的确立又须依凭某种规则，这种规则便是法律。”^[25]任何自由都不能超越一定界限，当自由超越一定的界限，也就失去了被保护的理由，进而成为被规制的对象。因此，要“加强互联网领域立法，完善网络信息服务、网络安全保护、网络社会管理等方面的法律法规，依法规范网络行为”。^[26]

网络民主从无序走向有序，离不开法律的规制，法治应成为网络空间的价值追求。理论界有一种提法，“法制+民主=法治”，这种提法其实反映了民主与法治的内在关联性。民主是法治的应有之义，而法治则是民主的保障，将民主和法治联系在一起的则是法律制度。法治要求任何人在享有网络带来的民主自由的同时，也要受到法律的规范，不受法治控制的民主将走向“极权民主”^[27]。洛克指出：“法律的目的不是取消或限制自由，而是维护和扩大自由。这是因为在所有能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。” ^[28]自由与法律的关系，决定了必须对网络舆论监督进行法律规制，通过立法的规范和引导，使得网络舆论监督成为一种制度化的力量，才能最大限度地发挥网络舆论监督的民主优势。

权力是否受到法律的有效规制，是区分法治与非法治的主要标志。实现网络法治，必须坚持依法治网、依法办网、依法上网，提高网络管理法治化水平，意味着不仅要依法规范网络舆论监督行为，还要依法规范权力，只有从权利与权力关系出发，将权利与权力共同置于法治的要求下，才能使得权利与权力的行使均沿着法治的道路运行，也才能体现法治国家、法治政府和法治社会一体化建设的要求。“治理网络公共空间，既要实现政治社会以及社会整体的秩序，又要约束国家权力，传递其民主价值。”^[29]网络舆论监督对权力的制约是一种关系性存在，网络舆论监督法律规制因而也要有这种关系性的视角，不仅要规范网络舆论监督主体的行为，也要规范作为监督客体的权力行为。“近代法治的产生与运行是以权力制约和权利保障为基础和核心的，并强调当权者与其他人同样服从既定的法律。”^[30]马克思提出了用法律来限制政府绝对权力的法治思想，指出“法律的用处通常是限制政府的绝对权力”。^[31]规范权力的运行是中国特色社会主义法治的必然要求，党的十八大以来，党中央更加强调依法执政、依法治国、依法行政、依法治理社会，更加鲜明地提出法治是治国理政的基本方式。习近平总书记指出：“纵观人类政治文明史，权力是一把双刃剑，在法治轨道上行使可以造福人民，在法律之外行使则必然祸害国家和人民”^[32]法治就是要“把权力关进制度的笼子里”^[33]，让权力不再任性。