案例三：错过工伤认定怎么办？^[7]

【案情简介】

2014年2月中旬，杜某经老乡介绍，来到柳某的宏发玻璃加工制品公司（以下简称宏发公司）当搬运工。双方达成口头协议：月工资2300元，工作时间按照公司作息时间，若遇到临时送货可适当延长工作时间，但没有加班费，公司提供免费午餐。杜某在拿到第6个月工资时，向老板提出增加工资的要求被拒绝后，遂提出辞职。柳某点头答应，但提出得等找到接替的人后才放杜某走人。2014年8月29日中午，杜某将一组玻璃装上车，到城南顾客所在的门市房前卸车时，不小心被杂物绊倒，玻璃砸在杜某的左脚前脚趾上。经送医院确诊，杜某左脚3趾全部骨折，其中二趾粉碎性骨折。住院51天，共进行了包括左足清创骨折脱位复位内固定术等2次手术，仅医疗费就花费了17400余元，其中柳某支付15000元。出院后，根据医嘱，杜某在家休养了5个月。

2015年10月，杜某向当地劳动行政部门提出工伤认定申请，劳动行政部门以已过1年的申报时效为由作出不予受理决定。而后，杜某向当地劳动争议仲裁委员会提出工伤待遇仲裁申请。但劳动争议仲裁委员会以杜某没有被认定为工伤，且未经劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定为由，亦决定不予受理。杜某不服该仲裁决定，一纸诉状将宏发公司告上法庭，要求被告宏发公司按工伤标准赔偿其医疗费、住院期间误工工资、护理费、交通费、后续医疗费，以及一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，赔偿休养期间5个月工资，共计11万元。其在起诉的同时，申请伤残等级鉴定。人民法院受案后，委托市法医临床司法鉴定所对原告杜某的伤残程度进行法医学鉴定，其鉴定结论为：被鉴定人杜某左脚损伤综合评定属十级伤残。

【裁判结果】

人民法院审理认为，原告提供的银行账单及证人张某（介绍人）的证言完全可以证明原、被告之间存在事实劳动关系，且原告是受被告的安排，在工作时间、因工作原因受到事故伤害，依法判决：终止原告杜某与被告宏发公司的劳动关系。被告宏发公司应于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告杜某67200元（其中一次性伤残补助金18400元、一次性伤残就业补助金18400元、一次性工伤医疗补助金18900元、休养期间工资11500元）。被告不服此判决，提起上诉后，被市中级人民法院驳回。

【律师评析】

《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。该条明确规定了申请工伤认定的主体及期限，用人单位申请的时间是30日，劳动者申请的时间是1年。用人单位超过30日未申请的，不免除其承担工伤待遇的责任，因为该条第四款规定用人单位未在本条规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。但这里需要讨论和解决的是，如果劳动者超过1年未提出工伤申请的，受伤劳动者的权益如何维护的问题。因为根据规定，如果超过1年才提出申请的，劳动保障行政部门不予受理，那受伤劳动者是否还能获得工伤待遇呢？如果不能又是否能通过工伤程序之外的其他途径获得赔偿呢？

受伤劳动者寻求救济的途径不外乎以下几种：

一是协商解决。笔者办理的工伤待遇案件有的就是通过协商得以解决的，但协商解决要基于双方自愿且双方分歧不能太大，而且很大程度上取决于用人单位的态度，因为如果用人单位拒绝协商或者利用超过1年未进行工伤认定对劳动者进行打压，刻意压低赔偿额度，则丧失了协商解决的基础。即使双方有意协商解决，也要解决好几个问题：其一，工伤等级问题。只有确定工伤等级才可计算工伤待遇。因为超过1年的期限，劳动保障部门不再进行工伤认定，那也意味着无法进行劳动能力鉴定。而根据现在的规定，必须先进行工伤认定，在取得工伤认定决定书后才可进行劳动能力鉴定，所以在没有进行工伤认定的情况下直接去申请劳动能力鉴定，劳动保障部门同样不会受理。那双方只能通过咨询工伤律师或者从事劳动能力鉴定的专家来确定伤残等级了。其二，是否需劳动保障部门介入的问题。为避免再引起争议，实践中双方经常选择至劳动保障行政部门签署协议，在劳动保障行政部门的监督下完成赔偿事宜。

二是直接到劳动仲裁委员会申请仲裁。结果有两种：一是根据劳动者与用人单位双方达成的赔偿协议出具调解书；二是在用人单位否认时直接驳回劳动者的申请，因为劳动者仲裁时无法提供工伤认定决定书及劳动能力鉴定报告，仲裁委员会难以支持劳动者的请求。本案例中劳动仲裁委就没有受理杜某的仲裁案件。

三是直接起诉至人民法院，由人民法院进行处理。到人民法院起诉的，受伤劳动者的诉请主要包括工伤待遇和人身损害赔偿两种。

本案例中当地法院不仅受理了杜某的案件，而且还支持了杜某的诉讼请求，但对于以工伤待遇起诉至法院的案件，在劳动者无法提供工伤认定决定书及劳动能力鉴定报告的情况下，多数人民法院是不会轻易作出支持劳动者诉请的判决的。其原因在于：第一，法院无法启动工伤认定程序。工伤认定属于劳动保障行政部门的行政权力，人民法院在审理工伤损害赔偿案件时不能对是否构成工伤作出认定。即便用人单位认可或法院依职权查明了属于工伤的事实，亦不能进行工伤认定。有意见认为，受伤劳动者在无其他救济办法时起诉至法院，如法院不依职权进行工伤认定则无疑剥夺了劳动者最后的希望。但也有观点认为不论是法院自行作出工伤认定还是介入（代替）劳动保障行政部门重新启动工伤认定程序都有越权、违法之嫌。第二，即使法院依职权认定劳动者所受伤害为工伤，但也无法进行劳动能力鉴定。因为人民法院不是专业的部门，无法进行该项鉴定，如果由法院委托劳动能力鉴定委员会进行鉴定，则同介入工伤认定一样，有越权之嫌。司法虽是最后的救济渠道，但不得越权、擅权，任意行使司法权力。在司法实务中，即便受伤劳动者起诉至法院，由法院依职权作出工伤认定并介入劳动能力鉴定程序，最后支持劳动者工伤待遇诉请的也比较少见，可见人民法院对该问题的解决还是持慎重态度的。

为解决这一问题，个别省份由司法部门出台了指导性的司法文件，如江苏省高级人民法院于2009年3月3日印发的《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》中规定，要妥善处理未经工伤认定的工伤保险赔偿纠纷，对因用人单位的原因，导致劳动者超过工伤认定申请时效无法认定工伤的，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉要求用人单位赔偿的，人民法院应予受理。人民法院经审理后，能够认定劳动者符合工伤构成要件的，应当判令用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准给予赔偿。但对于如何进行劳动能力鉴定等程序性、技术性问题则没有任何规定，在实际操作过程中仍然存在不少难题。

以人身损害为由、主张用人单位承担雇主赔偿责任起诉至人民法院的，人民法院无疑应当受理，笔者代理的一起工伤案件就是通过该办法得以顺利解决的。当然，以人身损害为由解决的途径与以工伤程序解决有很大不同，例如鉴定标准、伤残级别、赔偿项目及赔偿标准等都有不同。以人身损害为由起诉至法院是无奈的选择，所以即便赔偿数额比工伤赔偿少也不得不面对该现实。

在此需注意的是，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。如果人民法院严格依照该规定，查明双方为劳动关系而不是雇佣关系的话，则会驳回工伤劳动者的诉请，工伤劳动者就会落入现行法律之间的“间隙”，只能自行承担工伤事故造成的全部损失了。

受伤劳动者在受伤1年后再去主张赔偿的途径主要包括以上几种，但每种途径都有其不足，都是无奈的选择，那是否有防患于未然、不让劳动者陷入尴尬、被动境地的办法呢？劳动者之所以会陷入被动的局面，无法选择正常的工伤处理程序救济自己的权利，主要是因为超过了申请工伤认定1年的期限，那该1年的期限是否可以作出修改呢？关于该1年期限是诉讼时效、除斥期间，还是一种新类型的时效，理论界研究得并不充分，更无定论，但笔者认为不论是哪一种时效，都要从保护劳动者权益的立足点出发进行规定。关于该1年期限，观点有三：取消，延长（例如2年），可以中止、中断和延长（满足法定事由）。几种观点各有各的理由，但笔者认为该1年期限并不需要修改，理由如下：

第一，不论是哪种时效类型，其目的是督促权利人及时行使权利，及时解决争议、化解矛盾、促进和谐，规定1年的期限无疑会有利于工伤争议的尽快解决。第二，《工伤保险条例》第十七条及《工伤认定办法》有关条款都规定了用人单位1个月内、劳动者1年内应提出工伤认定申请，立法的本意是督促双方及时申报工伤，规定双方都负有申请工伤认定的义务。从时限来看并无什么不妥，如果用人单位恶意拖延的话，规定再长的期限甚至取消期限也没有什么实际意义。针对生活中用人单位拖延不去申报的问题，其解决办法其实很简单，就是加重用人单位的义务。例如可以规定，如果用人单位超过1个月不去申报的，可以由受伤劳动者在1年内申报，只要劳动者去申报且符合主体资格条件的，劳动保障行政部门必须受理并作出工伤认定决定，如此规定就可督促用人单位及时申报工伤。在双方存在争议的情况下，用人单位同样应当去申报，但其可以申请劳动保障行政部门作出不予认定的决定，然后由劳动保障行政部门进行调查取证，最后作出是否认定为工伤的决定，如此既能让用人单位及时履行法定的申报义务，也保障了其合法权益。

如果双方仍然没在法定期限内去申报工伤，劳动者最后起诉至法院的，可以人身损害为由进行审理。当然如果用人单位认可是工伤的，仍可按照工伤待遇标准进行赔偿，至于工伤鉴定及工伤等级等问题则可通过协商确定或其他更为合理的办法来解决。

【重点提示】

《工伤保险条例》第十七条规定了用人单位和劳动者申请工伤认定的期限，特别规定了用人单位超过30日未申请的，不免除其承担工伤待遇的责任。该条第四款规定用人单位未在本条规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。至于劳动者超过1年未申请工伤认定的，其有多种解决途径，劳动者可以选择最适合的途径加以解决。