第一节　刑法修正案增设新罪犯罪化

增设新罪犯罪化是指刑法修正案增设原刑法典不存在的罪名，从而把某种现象犯罪化。根据我国刑法的分则体系，增加新罪的犯罪化涵盖了市场经济秩序、妨害社会管理秩序、危害公共安全、渎职及贪污贿赂、人身权利、财产权行为和国防利益等众多犯罪。因此，通过增设新罪犯罪化的幅度是很大的。

一、新型危害公共安全行为

刑法修正案对新型危害公共安全的行为犯罪化，主要表现在加强对恐怖主义犯罪、交通运输安全和重大责任事故的进一步规制。

从世界范围来看，对恐怖组织、恐怖主义犯罪活动进行资助普遍存在。甚至可以认为，自从有了恐怖组织和恐怖主义犯罪，就有了对其进行资助的行为。然而，在国际立法上将恐怖组织、恐怖主义规定为犯罪，却大大早于把恐怖组织、恐怖主义犯罪的资助行为规定为犯罪。[1]从现有立法规定看，“最早规定资助恐怖主义为犯罪的国家是以色列，该国饱受恐怖主义的危害，在1948年的《预防恐怖主义条例》中就将资助恐怖活动的行为规定为犯罪。联合国的有关决议最早明确规定此行为为犯罪行为的是1994年联合国大会通过的《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》。”[2]我国1997年刑法对资助分裂国家、武装叛乱、暴乱、颠覆国家政权等危害国家安全犯罪的行为作了相应的规定，对资助恐怖活动的行为并未作规定。然而“在恐怖主义势力的各种恐怖犯罪活动的背后，那些民族分裂主义、宗教极端势力以及怀有各种不可告人目的的机构、组织或个人，除了通过制造极端的舆论进行支持以外，还会以金钱、财物、器材、设备、场所等为恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人提供资助。这种为恐怖活动组织或个人提供资助的行为，不仅在物质上对恐怖主义势力的各种恐怖犯罪活动给予了援助和支持，而且在精神上极大地助长了恐怖主义势力实施恐怖活动的嚣张气焰。”[3]因此，资助恐怖主义的行为同样是性质恶劣、危害极大的犯罪行为，必须坚决依法打击。为了打击恐怖犯罪活动且和联合国制定的《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》相呼应，《刑法修正案(三)》第四条规定了资助危害恐怖活动罪。

不仅如此，《刑法修正案(九)》第六条在刑法第一百二十条之后增设一款，把“为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的”行为纳入刑法的规制，《刑法修正案(九)》第七条增设刑法第一百二十条之二，把“(一)为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的；(二)组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；(三)为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；(四)为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的”的行为纳入刑法规制的范畴。由此，增加“准备实施恐怖活动罪”。《刑法修正案(九)》第七条增设刑法第一百二十条之三，把“以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品，或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的，或者煽动实施恐怖活动的”行为犯罪化，增设“宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪”。《刑法修正案(九)》第七条增设刑法第一百二十条之五，把“以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的”行为犯罪化，增设“强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪”。《刑法修正案(九)》第七条还增设刑法第一百二十条之六，把“明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有，情节严重的”行为犯罪化，增设“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”。这些新罪的设置对于切断恐怖活动组织的资金来源，防止和制止为恐怖组织和恐怖分子筹集经费，惩治资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的行为，惩罚为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的行为，为实施恐怖活动而准备凶器或危险品、组织或者积极参加恐怖活动培训、与境外恐怖活动组织、人员联系、为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的行为，煽动实施恐怖活动的行为，强迫他人穿着、佩戴恐怖主义、极端主义服饰、标志的行为，以及非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品的行为，具有重大的实践意义。

在公共交通安全领域，汽车数量的剧增导致交通事故和交通风险增加。为了避免交通事故的发生，很多学者要求进行预防性立法，对可能造成严重交通事故的高风险驾驶行为进行惩罚。如赵秉志教授认为：“在杭州胡斌飙车案、成都孙伟铭醉酒肇事案、南京张明宝醉驾肇事案等恶性案件发生后，人们在要求对此类行为严惩的同时，也有学者提出了要将没有造成严重后果的醉酒驾驶、无证驾驶、严重违章驾驶等危险驾驶行为入罪，防患于未然。”[4]特别是醉酒后驾车和飙车行为的高度危险性，引发人员伤亡和财产损失的机率高，其危害性远远大于其他道路交通违法行为：“在醉驾和飙车的社会危险不断加大，对危险控制的难度不断加大的情况下，立法思想也应当变结果本位为行为本位，将醉酒驾车、飙车增加规定为犯罪，符合对危险控制的需要。”[5]与我国刑法对交通安全的规制相较，西方国家基于安全和预防考虑，在刑法或其他单行法中规定处罚在公共场所单纯醉酒或“醉态”的历史由来已久。比如德国于1975年刑法将危险驾驶行为补充规定为犯罪，英国在1972年把醉酒驾驶行为也规定为犯罪：“英国《1972年道路交通法》规定了醉酒驾驶的主要情形并在之后多次进行修改”[6]。日本在刑法中规定的危险驾驶致死伤罪，主要亦包括酩酊驾驶致死伤罪、超速行驶致死伤罪、无技能驾驶致死伤罪、妨害驾驶致死伤罪和无视信号致死伤罪。[7]这些规定对于遏制频繁发生的交通事故对这些国家交通安全带来的威胁，都起到了明显的效果。因此，《刑法修正案(八)》第二十二条设置了危险驾驶罪，《刑法修正案(九)》第八条扩大该罪的惩罚范围，把在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为，从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的行为，以及违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的行为，进行了犯罪化，对刑法治理危险驾驶行为进行了完善。

在公共安全领域，除了上述领域出现了新情况外，在生产经营领域，也出现了一些新情况。比如单位负责人和对安全事故负有监督管理职责的人员在事故发生后，出于种种个人私利的考虑，弄虚作假，隐瞒不报、谎报事故情况，有的甚至逃匿，结果贻误事故的抢救，使人员伤亡和财产损失进一步扩大。例如，2005年7月5日，山西忻州贾家堡煤矿瓦斯爆炸，死亡36人，只报19个人，另外17具尸体转移到了内蒙古自治区内的三个地方；2007年2月2日，河南省三门峡市渑池县天池镇兴安煤矿井下发生特大火灾事故，当时报告只有11人入井，其中4人生还，2人死亡，5人下落不明。事故发生后，新闻媒体和群众举报该煤矿瞒报死亡人数，后经河南省有关部门的初步核查死亡人数已达24人。[8]这种行为具有严重社会危害性，应当追究刑事责任。因此，《刑法修正案(六)》第四条设置了不报、谎报安全事故罪，对安全事故的不报、谎报行为进行了规制。这对最大限度地拯救处于危险境地的生命，控制和降低事故损失，防止继发事故的发生具有重要意义。

近年来，随着国民经济的快速发展，人民生活水平亦逐步提高，各类大型群众性活动越来越多，规模和人数也不断扩大。但是有的大型群众性活动的组织者，为了追求经济利益却把广大群众的生命安全置之脑后而不顾，有的未经依法批准擅自举行，有的根本没有安全保卫应急预案，最后致使在大型群众性活动中现场秩序严重混乱、失控，酿成挤压、踩踏等死伤多人的恶性伤亡事故。基于大型群众性活动的重大安全事故往往伤亡人数众多，危害性极大。根据司法实践及有关部门的意见，《刑法修正案(六)》第三条设置了大型群众性活动重大安全事故罪，把举办大型群众性活动违反安全管理规定，发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为规定为犯罪。这对一直备受社会各界关注的矿难等重大责任事故型犯罪，能起到良好的预防作用。

二、新型侵犯市场经济利益行为

在我国社会转型过程中，经济秩序也处于转型中，新的经济关系正在或逐渐形成。从刑法的社会功能看，必须对逐渐形成的市场经济制度、市场经济中涌现的新侵害法益的行为进行保护。从微观层面分析，刑法修正案主要从以下几个角度对侵害市场经济利益的新型行为进行了犯罪化：

(一)新型侵害公司、企业管理制度行为

随着社会主义市场经济的发展和改革的不断深化，会计工作在加强经济管理、提高经济效益、维护社会主义市场经济秩序、实现国家加强宏观经济调控等方面的重要性越来越明显。会计信息、会计资料的失真和完整性的破坏，不仅会使本单位的经济管理陷入混乱，造成国家宏观经济失调，同时还会造成对某些犯罪追究时证据的缺乏，因为“会计凭证、会计账簿、财务会计报告等会计资料也是国家行政机关、司法机关监督检查会计工作，追究有关经济犯罪的重要依据和证据”[9]。1997年刑法没有将隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告等严重破坏会计秩序的行为规定为犯罪，而只是在其已经造成严重后果后，作为犯罪情节、手段，分别以偷税罪、逃避追缴欠税罪、骗取出口退税罪、贷款诈骗罪、贪污罪、挪用公款罪等追究刑事责任。实际上，这些严重的违法行为仅靠行政手段是难以制止的，需要作为单独犯罪规定刑事处罚，从源头上维护国家利益、公众利益和社会经济秩序。甚至在实践中，一些犯罪分子为了掩盖涉税犯罪、贪污贿赂犯罪等犯罪事实，在有关部门监督检查时，将有关的会计资料转移、藏匿起来，拒不交出接受检查，甚至将其销毁，给行政机关、司法机关查处经济违法犯罪活动设置障碍，严重影响了司法机关对经济犯罪的追究。因此，《刑法修正案(一)》第一条规定在第一百六十二条后增加一条作为第一百六十二条之一，把个人和单位隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重的行为规定为犯罪，即增设隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。

不仅财会制度是市场经济秩序的重要保证，同时，公司企业管理制度的完善也很关键。近年来，随着市场经济的发展，在公司、企业普遍建立现代企业制度的同时，也出现了一些新情况。特别是一些公司、企业以隐匿财产、承担虚构的债务的方式，造成资不抵债的假象，申请进入破产程序，以达到虚假破产真实逃债的目的，或者公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。还有一些公司、企业在破产程序中恶意处分财产，使破产程序不能顺利进行。这些行为违背社会诚信，不仅严重侵害了债权人和其他人的利益，妨害公司、企业管理，而且破坏经济秩序，影响社会稳定。同时，一些公司、企业在进行清算时，隐匿财产、对资产负债表或者财产清单作虚伪记载，或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其它人利益。这些行为都是市场经济建设中出现的新型行为，对市场经济秩序有严重的破坏。针对这种新危害行为，《刑法修正案(一)》第一条增设了妨害清算罪，《刑法修正案(六)》第六条增设了虚假破产罪。

除上述这些新情况外，一些市场经济中公司企业的董事、监事、高级管理人员，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事以下行为：(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；(二)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；(五)无正当理由放弃债权、承担债务的；(六)采用其他方式损害上市公司利益的，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。这些行为都是我国市场经济秩序建设中出现的新型行为，虽然《刑法》第一百六十九条对徇私舞弊低价折股、出售国有资产的行为作了规定，但由于一些上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人将上市公司视为自己的融资平台，以无偿或者明显不公平的条件进行不正当关联交易等非法手段侵占上市公司资产的行为屡屡发生。从近年来证劵市场的实际情况看，上市公司资产被非法侵占的情况比较普遍，有的甚至被以各种方式掏空。这种情况的存在和蔓延，已经严重影响我国上市公司的整体质量，阻碍证券市场的健康发展，阻碍现代企业制度的进程，诚信社会以及健康社会主义市场经济秩序的建立。虽然我国有《公司法》、《证券法》对此类行为进行规制，但却不能阻止严重危害行为：“事实上证明，对于那些社会危害性严重、致使上市公司利益遭受重大损失的行为，仅仅用民事或行政的法律手段加以调整显然是不够的，而将刑法作为一道最后防线显然是十分必要的。”[10]为了维护证券市场的正常秩序，保护上市公司和公众投资人的利益，必须通过刑法对这种行为依法予以第二次规制。因此，《刑法修正案(六)》第九条增设背信损害上市公司利益罪，对此类行为进行规制。

(二)新型侵害海关税收制度行为

市场经济建设中出现的新型行为不仅侵犯了会计、公司和企业制度，而且对经济建设中的税收管理制度亦造成了严重的影响。比如随着中国经济的发展和国际经济交往的频繁，也出现了一些新型违反海关税收制度的行为。比如“20世纪90年代以来，废物越境转移的主要接受地区”是“非洲和拉丁美洲国家”，但“我国因没有相应的有效措施应对”而“成为发达国家转移废物的主要目标”。[11]同时，国内的一些不法企业和个人受利益驱使，主动购买、走私境外废物。因此，导致洋垃圾大量涌入我国，对我国环境和人民的身体健康造成极大危害。我国有关法律和司法实践，已普遍认可走私固体废物行为构成犯罪，应追究刑事责任。因此，1997年刑法对走私固体废物的刑事责任问题进行了规定，对打击走私固体废物的行为起到了重要作用。但对以下情况则难以处理：对有些走私固体废物偷逃关税的数额计算的问题、走私的固体废物破坏自然环境危害比较大的行为、非法走私液态废物较多，如走私废油的行为等。同时将固体废物、液态废物和气态废物运入境内，走私较为明显，但如以走私罪论处不利于打击这种犯罪行为，应单独做出规定。因此，为了解决上述实践问题，《刑法修正案(四)》第二条规定在第一百五十二条中增加一款作为第二款，把违反海关监管，将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境，情节严重的行为，以走私废物罪论处，从而对海关税收管理制度和国际贸易进行了更完善的规范。

(三)新型侵害金融管理秩序行为

金融管理秩序是市场经济秩序的重要组成部分。随着时间的推移，金融管理领域出现了新型危害行为，对金融管理秩序造成了重大危害。信用卡是当今世界各国使用范围最为广泛的大众化支付工具，随着金融业的发展，信用卡亦在我国金融领域大量使用。而这种大量使用的信用卡，虽活跃了我国金融市场，但也为犯罪分子牟取非法利益提供了可乘之机。因此，近年来我国的各类信用卡犯罪日趋严重，并出现了一些新的情况，比如出现了大量持有、运输、销售、伪造、携带信用卡的行为，等等。虽然我国《刑法》第一百七十七条规定了伪造、变造金融票证罪，第一百九十六条规定了信用卡诈骗罪，但如果以这两个犯罪对上述实践中出现的持有、运输、携带伪造的信用卡等行为进行处罚，则只能以伪造金融票证罪或信用卡诈骗罪的共同犯罪进行惩罚。这在实践中会遭遇取证上的困难：“要证明共同犯罪，就必须收集伪造者、诈骗者与持有者等有共同故意的相关证据，这在司法实践中存在相当大的难度，致使许多犯罪分子逃避了应有的刑事制裁。”[12]在这种形势下，《刑法修正案(五)》第一条第二款规定把(一)明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；(二)非法持有他人信用卡，数量较大的；(三)使用虚假的身份证明骗领信用卡；(四)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为，以妨害信用卡管理罪进行惩处。

另一方面，信用卡除了有支付功能外，信用卡还是信息资料，能帮助银行与客户之间交流。这些交流的信息包括信用卡持有人姓名、账号、磁条信息及密码等，只有银行和客户双方有权知悉和利用，且银行负有为客户保密的义务，任何第三方都无权知悉这些信息，更不能利用信息资料从事非法活动，否则将给信用卡信息资料管理秩序带来破坏，也会给合法持卡人带来经济损失。例如，实践中出现的“利用黑客软件，网络病毒盗取客户银行卡号、密码；‘网络钓鱼’(即在互联网上设立假金融机构网站，骗取银行卡号和密码)”[13]的行为，就会窃取到客户的保密信息，对客户和金融机构造成重大损失。虽然我国《刑法》第一百七十七条规定了伪造、变造金融票证罪，一百九十六条规定了信用卡诈骗罪，但以这两个罪处理错综复杂的信用卡犯罪行为，显然存在很多盲点。因此，《刑法修正案(五)》第一条第二款增设窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，直接对窃取、收买、非法提供信用卡信息的行为进行了规制。

在金融管理领域，除了上述这些行为外，还出现了以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等的行为，给银行或者其他金融机构造成了重大损失。另一方面，现行法律体系在打击骗取银行贷款行为时，还存在重大缺陷：“公安机关、人民银行等部门提出，实践中一些单位和个人以虚构事实、隐瞒真相等手段，骗用银行或其他金融机构的贷款，危害金融安全，但要认定骗贷人是否具有‘非法占有’贷款的目的很困难。”[14]同时，实践中除了以欺骗手段获取金融机构贷款外，骗取银行开具以金融机构信用为基础的票据承兑、信用证、保函等其他信用证的案件也屡见不鲜。这些行为不仅扰乱了金融秩序，也会危及金融安全。为了弥补原有刑法的不足，《刑法修正案(六)》第十条增设骗取贷款、票据承兑、金融凭证罪。

在金融领域，委托理财是我国资本市场上新兴业务。这种新兴业务的实质是一种资产经营方式，并具有效率高、风险低、范围广和投资性强等优点。但在实际操作中，在金融机构委托理财业务中，出现了诸多违规违法行为。在委托人基于对金融机构的信任，将资金或证券交付给对方后，其的资金和证券往往处于失控状态，且难以及时有效监督和制约受托人，只能被动地接受受托人处置财产的结果。由于客户资金和其他委托、信托的财产数额巨大，受托人稍加运用，就可能带来超额的收益。因此，许多金融机构铤而走险，违背受托义务，对客户的资金进行暗箱违规操作、侵吞、擅自动用客户资产，或者将客户资金用于操纵市场、进行不必要的买卖以赚取交易手续费等违规行为，妄图获取更大的利益。但是在该修正案颁布之前，最多只能对金融机构工作人员个人利用职务便利挪用客户资金的行为，按照挪用资金罪或者挪用公款罪进行处罚，对金融机构挪用客户理财财产的行为，则无法予以制裁。这引起社会极大关注：“在研究起草《刑法修正案(六)》过程中，公安部、中国证监会、银监会等单位强烈呼吁增设新罪名，专门规定该类行为。”[15]立法机关采纳了这一建议，通过《刑法修正案(六)》第十二条第一款，把商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的行为，以背信运用受托财产罪和违法运用资金罪进行惩处。

随着我国资本市场的发展，证券期货市场发展过程中出现了一些新情况。1997年刑法对证券期货领域的行为进行了相应规制，但随着证券市场的不断发展，期货市场不断涌现新的犯罪行为。赵秉志教授认为：“2008年以来，证劵投资基金行业先后出现‘上投摩根唐建案’、‘融通基金张野案’等一系列基金管理公司从业人员利用掌握的非公开的基金投资信息，购买与基金股票池相同股票获利的案件，引起了社会广泛关注。”[16]这种行为严重破坏金融管理秩序，损害广大公众投资者的利益，违背社会的诚信和资本市场的运行规则。因此，赵秉志教授指出：“面对依然严峻的经济犯罪形势，加强和完善对这类型犯罪的惩治与防范，事关我国经济和社会各方面可持续发展的大局。”[17]特别是证券市场“老鼠仓”行为，给证券市场公平交易和秩序带来很大混乱。在国外立法中，例如在美国和欧盟，这种“老鼠仓”的行为是属于“内幕信息”的范围，即只要对证券市场价格产生重大影响的尚未公开的信息便是内幕信息，并且内幕信息不限于上市公司本身的信息。而我国与之相比，我国的内幕信息范围很窄，只限于上市公司本身有关的尚未公开的对证券、期货市场有重大影响的信息，因此，导致“这些基金业‘老鼠仓’利用的信息不能纳入内幕信息的范围，在原有的法律框架内就无法认定其为内幕交易罪或者泄露内幕信息罪”[18]的局面。《刑法修正案(七)》第二条增设利用未公开信息交易罪，对证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为进行了规制。

(四)新型侵害税收管理秩序行为

近年来，国家全面推行“金税工程”，虚开增值税专用发票的违法犯罪活动得到有效遏制。但不法分子又把违法犯罪目标和重点转向普通发票，而普通发票种类繁多，真伪判别较为困难，因此，这类犯罪行为的实施更为容易和便利：一些单位利用虚假发票套现后用于本单位福利补贴等非法用途；一些个人利用虚假发票报账；在政府采购和基建项目中，有的商品或劳务提供商，开具虚假发票降低成本，并通过降低价格或行贿等方式输送利益；有的利用虚假发票逃避缴纳税款，等等。从税务机关和审计部门的抽查情况看，在金融、建筑、安装、餐饮服务以及部分行政事业单位，使用假发票问题已十分突出。一些不法分子和单位，以貌似合法的经营和纳税为掩护，从税务机关大量套购骗领发票，在无实际经营业务的情况下，为获取非法利益，从事虚开发票的勾当。这些不法分子或采取“大头小尾”、“阴阳票”、“真票虚开”手法，或者直接使用伪造或变造的发票，并按开票金额出售或者收取开票费，从中牟取暴利。虚开发票的泛滥，为逃税、骗税、财务造假、贪污贿赂、挥霍公款、洗钱等违法犯罪的发生提供了便利，并严重扰乱市场经济秩序，助长腐败蔓延。一些全国人大代表、执法机关和社会公众都强烈呼吁修改完善刑法，严厉打击虚开使用假发票的新型违法行为。因此，《刑法修正案(八)》第三十三条把单位或个人虚开《刑法》第二百零五条规定以外的其他发票且情节严重的行为，纳入刑法规制的范畴，规定以虚开发票罪进行惩处。

不仅虚开发票的违法行为十分猖獗，伪造、出售普通假发票的违法行为亦十分猖獗。在巨额利润驱动下，假发票市场迅速繁荣：“近几年，公安、税务机关每年缴获的假发票数量都以几倍的速度递增，2010年仅公安机关缴获的假发票数量就超亿份。就目前查处的假发票窝点情况看，每一窝点假发票种类最少的也有十几种，最多的达几百种。”[19]猖獗的假发票违法行为呈现出犯罪职业化、网络化、地域化、高科技化、专业化、隐蔽化等特征。假发票亦呈现种类繁多、数量大、涉及面广等特点。这些广泛存在的假发票，虽然没有造成实质损害，但却严重威胁了正常的市场经济秩序。实践中，如果从行为人住处或身上搜出大量伪造的发票，但难以证明这些发票就是行为人伪造的，或是行为人非法购买的，或是行为人准备出售的，那么往往就很难惩罚。我国《刑法》第二百零六条规定了伪造增值税专用发票罪，第二百零九条规定了非法出售发票罪，因此，实践中的做法是：从伪造的现场查处了大量伪造发票的，全部认定为伪造增值税专用发票罪；交易时当场抓获而从其身上搜出大量发票的，全部认定为非法出售发票罪。但是，将尚未来得及出售的发票全部认定为非法出售发票罪是不合理的。因此，《刑法修正案(八)》第三十五条把持有假发票的行为入罪，新设了持有伪造的发票罪。据此，无论是从行为人住处还是从其身上查获伪造的发票，只要不能证明所查获的伪造的发票系行为人伪造、购买、虚开，就以持有伪造的发票罪进行惩罚，解决了实践中的问题。

(五)新型扰乱市场秩序行为

自20世纪90年代起，我国对传销活动的针对性惩治，基本是贯彻行政法规为主刑事法律为辅的方针。在1997年刑法典中，亦没有对传销行为设置专门的罪名。但随着市场经济的不断深入，我国的传销活动亦呈蔓延态势。各种传销活动名目繁多，涉及范围广，以“拉人头”、收取“入门费”等方式，组织的传销违法活动严重扰乱社会秩序，影响社会稳定。司法实践中，对这类案件主要是根据实施传销活动的不同情况，分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等追究行为人的刑事责任。[20]但是，把传销行为定性为非法经营，有很大局限。比如非法经营罪并不能涵盖传销行为方式：“拉人头传销，欺骗他人发展人员，或者交纳一定的费用才能取得入门资格，既没有商品，也不提供服务，不存在真实的交易标的，实际上也没有‘经营活动’，难以适用非法经营罪进行打击，给办案带来困难。”[21]亦观点有认为把传销活动以非法经营罪进行惩罚，很“容易造成司法的不平衡”，且“侦查力量难以及时、有效介入，不能打早打小”[22]。同时，从宽

严相济的刑事政策和刑法的谦抑性审视，应对传销活动中不同的行为主体进行区分，在惩处时应将一般的传销参与人员，甚至是引诱他人参与传销的人员排除在犯罪圈之外。基于这些实践考量，《刑法修正案(七)》第四条规定，把组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的行为，以组织、领导传销活动罪进行惩罚。

三、新型侵犯公民权利行为

(一) 加强对特殊人群的权利保护

刑法修正案对特殊人群的权利保护，主要表现在对童工、残疾人、儿童和未成年人的权利保护。对特殊人权的权利保护，首先表现在对雇佣童工从事危重劳动的行为犯罪化。我国法律十分重视保护未成年人的身心健康，《未成年人保护法》、《劳动法》、《义务教育法》等法律，以及国务院《禁止使用童工规定》等行政法规，都明确禁止非法使用童工，并规定了相应的法律责任。但“我国对于童工的法律保护显然存在一些滞后性，过多地侧重于行政处罚和民事赔偿，而对于侵害童工权益行为的诉讼和救济措施又规定不明，导致现实中单位雇用童工的现象屡禁不止，严重损害了未成年人的身心健康”[23]。根据1997年刑法规定，对于一些非法雇佣童工的行为，如非法雇佣童工造成重大事故的，或者强迫童工劳动的，分别按照刑法关于重大责任事故罪和重大劳动安全事故罪、强迫劳动罪等相关犯罪追究刑事责任。然而，当前有的地方一些企业或个人为谋取违法利益，雇佣童工从事劳动的违法行为比较突出。但如果没有出现重大后果，以前面提及的犯罪进行处理是有困难的。而在其他国家，为了保护未成年人的权益，对其进行了专门的保护：“《法国新刑法典》第223－1条规定：‘明显蓄意违犯法律或条例强制规定的安全或审慎之特别义务，直接致他人面临死亡或足以造成身体毁伤或永久性残疾的紧迫即发之危险的，处1年以下监禁并科以15000欧元罚金。’第223－2条规定：‘法人得依第121－2条规定之条件，被宣告对第223－1条所指犯罪负刑事责任。’其他如《德国刑法典》、《意大利刑法典》等也有类似的规定。”[24]考虑我国的实际，很有必要仿效国外的立法进一步加强对未成年人的保护，加大对非法雇佣童工行为的打击力度。因此，《刑法修正案(四)》第四条规定了雇用童工从事危重劳动罪，把违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的行为，予以刑事制裁。

其次，表现在对强迫儿童、残疾人进行乞讨的行为犯罪化。由于城乡二元结构，造成城市与农村贫富差距日益扩大的同时，也滋生了一大批城市乞讨人员，这其中不乏残疾人和儿童的身影。近些年，在经济比较发达的大中城市，流浪乞讨人员急剧增多，有的甚至还形成了帮派团伙，为骗取同情，聚敛钱财，组织、胁迫、诱骗、收买、利用未成年人、残疾人乞讨、骗讨，自己从中牟利，严重影响扰乱城市社会秩序，成为影响社会治安的新隐患。针对这种新型的犯罪现象，《刑法修正案(六)》第十七条增设组织残疾人、儿童乞讨罪，把以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的行为，纳入刑法规制的范畴。

第三，把组织未成年人进行违反治安管理活动的行为犯罪化。社会上一些不法分子为了谋取不法利益，同时也为了逃避法律追究，恶意利用现行法律对未成年人保护的特殊规定，组织利用未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的情况在一些地方比较突出，严重扰乱了社会的安宁秩序，损害未成年人的身心健康。基于现有未成年人保护制度，很难通过直接惩罚未成年人的方式实现对此类行为进行有效控制，根据现有的刑事立法，又无法有效追究幕后组织者的责任，以致此类行为屡禁不止，且有扩大、蔓延之势，严重扰乱了社会治安秩序。而联合国《儿童权利保护公约》规定，各缔约国应当遵循对儿童的特殊保护、以儿童利益为重等原则进行相应立法，全面而充分地保护儿童利益。公约第十九条还规定：“缔约国应采取一切适当的立法、行政、社会和教育措施，保护儿童在受父母、法定监护人或其他任何负责照管儿童的人的照料时，不致受到任何形式的身心摧残、伤害或凌辱，忽视或照料不周，虐待或剥削，包括性侵犯。”[25]因此，将组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的行为犯罪化，不仅是有效维护未成年人合法权益的需要，也是履行公约义务，与公约保持一致的要求。因此，《刑法修正案(七)》第八条设置了组织未成年人进行违反治安管理活动罪，把组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的行为，纳入刑法规制范畴，加强了对未成年儿童的保护。当然，刑法加强对未成年人的保护，不仅体现在设置新罪，同时也体现在加重对未成年人犯罪的惩罚上。比如根据我国《刑法》原第三百五十八条的规定，“强迫不满十四周岁的幼女卖淫的”，是强迫卖淫罪的加重惩罚情节。但是，这不利于对所有未成年的保护。在实践中，除了强迫不满十四周岁的幼女卖淫的，还存在大量强迫和组织未成年人，包括未成年的男性卖淫的情况。如果把这些情况亦按照组织和强迫他人卖淫的情况一样对待，不利于保护未成年人的利益。因此，《刑法修正案(九)》第四十二条对《刑法》第三百五十八条进行了修改，把组织、强迫未成年人卖淫的，纳入加重惩罚的范畴。虽然这不属于新犯罪化的内容，但体现了对未成年人的保护，是有积极意义的。

(二)加强对公民个人信息的保护

近年来，随着科技的进步和网络信息技术发展，人类享受到快捷便利的资讯。同时，公民个人信息被泄露和使用，特别是国家机关、金融、电信、交通等公共服务单位因履行职责或者提供公共服务的需要，收集、获取了一定数量的公民个人信息，这些信息的不合理披露和使用，对公民人身、财产安全和个人隐私构成了严重威胁。依照有关法律、法规的规定，这些单位及其工作人员负有对其依法收集的公民个人信息予以保密的义务。除了财产性特点外，公民个人信息也是公民个人权利的一种。从世界各国和地区刑事立法来看，将侵犯个人信息权行为犯罪化已经成为趋势，例如葡萄牙将泄露个人信息、以虚假身份骗取他人个人信息、保护个人信息渎职行为等个人信息相关犯罪都明确规定为犯罪行为：“葡萄牙《个人数据保护法》第47条第1款规定：任何依据法律受职业保密义务约束的人，如果在无正当原因且无正当同意的情况下全部或部分地揭露或披露个人数据，必须被处以1年或240天的监禁。”[26]其他国家，如美国、法国等国家，也将个人信息的保护纳入刑法规制范畴。《刑法修正案(七)》第七条将国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位及其工作人员[27]违反国家规定，出售、非法提供公民个人信息，情节严重的行为增加规定为犯罪，对窃取或者以其他方法非法获取这些信息的行为也规定要追究刑事责任，这体现了对个人权利的保护。为了保护公民个人权利，《刑法修正案(七)》第七条增设出售、非法提供公民个人信息罪，把国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的行为，或者窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的行为，纳入刑法规制的范畴，加强对公民个人权利的保护。

但是，虽然《刑法修正案(七)》第七条增设出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民信息罪，但在主体的设定上却非常狭窄。两罪在实践中遭遇了很多问题，对很多实施了这种行为，但却不属于该罪的主体范畴的单位或个人，不能进行惩罚。因此，基于这种实践维度的困境，如下文所论述的，《刑法修正案(九)》第十七条扩大本罪的主体，使该罪演变为“侵犯公民个人信息罪”，原罪名也就被取消。

(三)把组织出卖人体器官的行为犯罪化

组织出卖人体器官罪的设置和医学技术的发展、保护公民健康权有关联。在《刑法修正案(八)》前，尽管我国刑法没有将组织他人出卖人体器官的行为明确规定为犯罪加以惩治，但基于对该行为社会危害性的考量，司法机关往往以非法经营罪追究行为人的刑事责任。有学者对此实践问题进行分析并质疑认为：“组织他人出卖人体器官的行为实质上并不具有非法经营的性质，因为在我国并不存在准许人体器官买卖的合法市场。”[28]而实践中即使适用非法经营罪进行规制，但效果甚微。赵秉志教授认为：“从司法实践对有关人体器官犯罪的裁判情况来看，非法经营罪的适用，表明已有的立法规范并没有在打击该类犯罪中发挥有效作用，更多的时候，司法者以及相关医院和主管部门更倾向于以行政手段甚至‘私了’的方式来平复相关违法犯罪对被害人造成的伤害。”[29]在这种背景下，为了能更全面地保障民众的生命健康权益，促进人体器官移植的规范化，维护器官移植供需双方的合法权益，统一各地司法机关对这种行为的定性，在《刑法修正案(八)》修改中，第三十七条增设了组织出卖人体器官罪，把组织他人出卖人体器官的行为纳入刑法规制范畴。

(四)把虐待被监护、看护人的行为犯罪化

我国《刑法》第二百六十一规定的虐待罪的主体是特殊主体，既相互之间有抚养扶助义务的家庭成员才可能成为本罪的主体。比如夫妻、父母、兄弟、子女或姐妹，可能构成本罪的主体，但除此之外，其他的个人或单位实施的虐待行为，是不能构成本罪的。比如师傅虐待徒弟，雇主虐待保姆的行为，就不能构成虐待罪。但在实践中，不仅在相互之间有抚养扶助义务的家庭成员之间可能发生虐待行为，这些成员之外的公民也可能虐待其他公民。但对于后者，只有当虐待行为导致的后果至少达到轻伤的程度时，可能以伤害罪进行定罪处罚，否则是不能受到惩罚的。因此，这导致实践中发生的且不是由相互之间有抚养扶助义务的家庭成员实施的虐待行为不能惩罚的情况。因此，《刑法修正案(九)》第十九条在刑法第二百六十条之后增加之一，把“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的”成员的虐待行为进行了犯罪化。不仅如此，《刑法修正案(九)》第十九条还把对“未成年人、老年人、患病的人、残疾人负有监护、看护职责，如幼儿园、学校、养老院、医院等单位”的虐待行为进行了犯罪化。这对有效防止和惩处发生于幼儿园、学校、养老院、医院等单位内的虐待现象，具有积极意义。因此，《刑法修正案(九)》第十九条增设“虐待被监护、看护人罪”，这对保护被监护、看护人的权利是有积极意义的。

四、新型侵犯财产权行为

在保护公民财产权方面，主要是把拒不支付劳动报酬的行为犯罪化。拖欠劳动者报酬一直是劳动争议的突出问题，据国务院劳动主管部门介绍，涉及劳动报酬的争议一直高居各类劳动争议的榜首。拖欠工资在农民工中显得尤为突出，以欠薪逃匿行为最为恶劣。劳动者集体上访、堵塞交通、围堵工厂等群体性欠薪纠纷事件屡有发生，“恶意欠薪”已经由民事性质的劳资关系纠纷升级为关涉社会稳定的公共事件，其既是严重侵害劳动者的合法权益的行为，也是关涉民生诉求和社会稳定的隐患。近两年来，各级政府纷纷开展清理拖欠工资专项治理活动，虽然收到了一定效果，但仍未从根本上解决问题。由于劳动行政主管部门在处理欠薪纠纷中执法权的限制，手段不足，力度不够，清欠工资的工作形成了年年清、年年欠的局面。这种局面引起了社会的广泛关注：“一些全国人大代表、政府有关部门和工会组织多次提出议案建议，指出恶意拖欠劳动者报酬，本质上是一种盘剥和欺诈行为，侵犯了劳动者获得报酬的最基本人权，在行政手段难以遏制此类现象发生的情况下，应当适用刑事制裁手段，将该行为规定为犯罪，威慑和遏制其加剧的势头。”[30]立法机关经过深入调查研究，在反复论证的基础上，综合各方面意见后，通过《刑法修正案(八)》第四十一条增设拒不支付劳动报酬罪，把以个人或单位通过转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为，予以犯罪化。

五、新型妨害社会管理秩序行为

(一)新型妨害社会管理秩序的行为，首先表现为以投放虚假危险物质、故意传播虚假恐怖信息和通过计算机技术等扰乱公共秩序的行为。

近年来，社会上出现了一些故意编造、传播爆炸威胁、制造恐怖气氛且严重影响正常工作、生产、生活秩序的行为。特别是“9·11”事件后，有的人出于各种目的，向机关、团体、企业、事业单位或个人，以及向公共场所或公共交通工具投放假白粉，或编造爆炸威胁、炭疽菌威胁等恐怖信息，制造恐怖气氛，如“肖永灵邮寄虚假炭疽杆菌案”和“刘伟成邮寄虚假炭疽粉末案”[31]。有的明知是编造的恐怖信息仍故意传播，严重扰乱社会秩序。虽然虚假的危险物质和恐怖信息，与真正的危险物品和恐怖信息的直接危害后果不尽相同，但其对人民群众的心理影响，与真正的危险物质和恐怖信息并无不同。这种情况严重扰乱社会管理秩序，造成社会混乱，甚至还会引起社会动荡和社会治安的恶化，对这种行为应当予以惩处。从国际范围比较，国际上其他国家已对这种行为进行了刑法规制：“在国际公约中早就作为犯罪行为予以惩罚，一些国家如俄罗斯的国内立法，也把这种行为规定为犯罪予以惩罚。”[32]因此，为了加强打击恐怖主义的犯罪活动，更好地维护国家安全和社会秩序，保障人民的生命安全和财产安全，《刑法修正案(三)》第八条规定了投放虚假危险物质罪和故意传播虚假恐怖信息罪，对投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为进行了刑法规制。

(二)在社会管理秩序领域，不仅投放虚假危险物质的行为和故意传播虚假恐怖信息的行为会扰乱公共秩序，而且随着科技的进步和发展，衍生的新现象亦会扰乱公共秩序。比如计算机信息技术的发展，在改变人类生活时，也衍生了新型的犯罪行为。针对以计算机信息系统为对象的犯罪，《刑法》第二百八十五条与第二百八十六条分别规定了非法侵入计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪，对惩治和防范各种计算机犯罪起到了积极作用。但是，随着信息科技的迅猛发展以及计算机网络技术的不断进步，各种利用计算机的新型危害行为层出不穷。这些新型危害行为不仅严重威胁到计算机信息系统以及网络的安全与稳定，而且给众多计算机用户造成不可估量的损失。但1997年刑法规定的两个罪，把犯罪对象限定在特定计算机信息系统，因此，无法对计算机信息系统实行平等保护。近年来，非法获取他人计算机信息系统数据为自己谋利的行为时有发生，如盗用他人上网信号、擅自共享他人资料等。这就使刑法不能对新出现的严重危害行为进行规制。赵秉志教授认为：“刑法手段产生具有滞后性。它通常总是在某一危害社会的行为已经不为社会主体意志所容纳，并且其他法律已经无法调整时，作为一种带有痛苦色彩的强制性最后调整手段出现的。”[33]这对于计算机犯罪也是一样的。虽然有关法律对计算机违法行为给予了行政处罚，但实践表明行政处罚并不能有效地惩治和防范这类危害行为。比如在网络上随意贩卖或提供各种非法侵入、控制计算机信息系统的程序、工具的行为，就没有得到遏制。这些行为在实施的时候，本身没有为后继的违法行为提供帮助或者制造机会的故意，但却可能因为对计算机系统的控制以及可能为后继的犯罪行为提供了工具，所以侵入或非法控制计算机系统的程序和工具，具有严重的危害性。于志刚教授认为：“这些行为实际上为其他各种利用计算机信息系统或者计算机网络的犯罪提供了潜在的帮助，造成了严重的威胁，但与有关犯罪的帮助犯、传授犯罪方法罪存在较大的区别，因而有必要作为独立的犯罪。”[34]所以为了对实践中的该类具有严重危害的行为加以制止，《刑法修正案(七)》第九条把违反国家规定，侵入刑法第二百八十五条与第二百八十六条规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的行为，以非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪进行处理。

《刑法修正案(九)》亦进一步把诸多涉及计算机和网络的犯罪行为进行了犯罪化。在网络世界中，网络服务提供者对网络安全具有排他的支配地位，其他人或机构很难进入该领域进行及时有效的安全管理。正因如此，法律和行政法规才规定了网络服务提供者对网络安全具有监督型作为义务。如果网络服务提供者不能履行这种义务，则会造成严重的后果。因此，针对这种新型的犯罪行为，《刑法修正案(九)》第二十八条对此进行了回应，规定在《刑法》第二百八十六条后增加一条，作为第二百八十六条之一，从而把“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”，并导致“致使违法信息大量传播的；致使用户信息泄露，造成严重后果的；致使刑事案件证据灭失，情节严重的；有其他严重情节的”的行为，纳入刑法规制，创设新罪“拒不履行信息网络安全管理义务罪”。《刑法修正案(九)》第二十九条规定，在《刑法》第二百八十七条后增加两条，作为刑法第二百八十七条之一和之二。《刑法》第二百八十七条之一规定，把利用信息网络实施的设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的行为；发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的行为和为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的行为规定为犯罪，从而设置了“非法利用信息网络罪”。《刑法》第二百八十七条之二规定，把“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的”行为规定为犯罪，创设新罪“帮助信息网络犯罪活动罪”。

(三)刑法修正案对扰乱考试秩序的行为进行了犯罪化。公平公正是考试招生的生命线，也是底线。但是，无论是在什么考试中，都存在很多扰乱考试秩序的行为。在各种考试中，组织团伙作弊的、向考场外发送、传递试题信息或答案的、使用相关设备接收信息实施作弊的、伪造、变造身份证、准考证及其他证明材料作弊、由他人代替或者代替考生参加考试的各种行为层出不穷。甚至考试组织者，也通过各种方式帮助参考者作弊，对考试秩序造成混乱。为了对破坏考试秩序的行为进行惩罚，《刑法修正案(九)》第二十五条规定，在《刑法》第二百八十四条后增加一条，作为第二百八十四条之一。第二百八十四条之一共四款，其第一款规定：“在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”同时，其第二款规定：“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。”上述修改，创设新罪“组织考试作弊罪”。第三款规定：“为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。”该款规定的罪是“非法出售、提供试题、答案罪”。第四款规定：“代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”此款对代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的行为进行了规制，并设置了“代替考试罪”。《刑法修正案(九)》设置的三个有关规制考试的罪名，对规范考试秩序具有重要的实践意义。

(四)刑法修正案对扰乱司法秩序的新型行为进行了犯罪化。在司法秩序领域，也出现了很多扰乱司法秩序的新型行为，比如用捏造事实的方法提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为；司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的行为，以及公开披露和报道依法不公开审理的案件中不应当公开的信息的行为，等等。该类行为的犯罪化是由《刑法修正案(九)》第三十五条完成的。《刑法修正案(九)》第三十五条第一款规定，在刑法第三百零七条后增加一条，作为第三百零七条之一，设置新罪“虚假诉讼罪”，把以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为犯罪化。《刑法修正案(九)》第三十六条第一款设置“泄露不应公开的案件信息罪”，把“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的”行为进行了犯罪化。《刑法修正案(九)》第三十六条第三款把“披露、报道第一款规定的案件信息，情节严重的”行为规定为犯罪，由此设置新罪：披露、报道不应公开的案件信息罪。披露、报道不应公开的案件信息罪的设置，把实践中的通过广播、电视、报纸、杂志或其他媒体形式向公众报告不公开审理的案件中不应当公开的信息的行为进行了犯罪化。

(五)除此之外，在社会管理秩序领域，《刑法修正案(九)》还把其他新型行为进行了犯罪化。实践中还出现了使用假身份证、护照、社会保障卡和驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的行为。也就是说，实践中有很多使用明知是伪造、变造或者盗窃的身份证明等证明身份的证件的行为。比如在购买火车票、机票时，使用伪造的身份证的行为。但按照旧的刑法规定，找不到相对应的犯罪对这种行为进行惩罚。但如果不惩罚这种行为，就会使社会秩序受到破坏。为此，《刑法修正案(九)》第二十三条规定，在《刑法》第二百八十条之后增加一条，作为《刑法》第二百八十条之一，把“在依照国家规定应当提供身份证明的活动中，使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，情节严重的”行为进行了犯罪化，从而设置了使用虚假身份证件、盗用身份证件罪。

《刑法修正案(九)》第二十四条把原《刑法》第二百八十三规定的非法生产、销售间谍专用器材罪进行了修正，对“专用间谍器材”和“窃听、窃照专用器材”进行了区分。由此，非法生产、销售间谍专用器材罪分为两个罪：非法生产、销售间谍专用器材罪和非法生产、销售窃听、窃照专用器材罪。《刑法修正案(九)》第三十一条在《刑法》第二百九十条后增加两款作为第三款和第四款，其中第三款把“多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的”行为规定为“扰乱国家机关工作秩序罪”。该罪的设置，把行为人以上访名义，经常到某国家机关信访过程中，有一些过激行为，如多次与工作人员发生争吵且造成严重影响的行为规定为犯罪。第四款把“多次组织、资助他人非法聚集，扰乱社会秩序，情节严重的”行为纳入刑法规制的范畴，设置“组织、资助非法聚集罪”。《刑法修正案(九)》第三十二条在《刑法》第二百九十一条之一中增加一款作为第二款，把“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的”行为纳入刑法规制，新设“编造、故意传播虚假信息罪”，对维护社会管理秩序具有积极意义。

六、新型侵犯国防利益行为

1997年刑法首次以分则第七章危害国防利益罪的专章规定的形式，具体规定了21种危害国防利益的犯罪，突出了对国防利益的特殊刑法保护。其中第三百六十九条是有关破坏武器装备、军事设施、军事通信罪的故意犯罪的规定，但当时没有对造成严重后果的过失行为作出犯罪的规定。这就导致“在司法实践中，对上述造成严重后果的过失破坏行为难以真正依法进行处理”[35]。而《刑法》第二章危害公共安全罪一章中规定，对破坏交通设施、电力设备、易燃易爆设备、广播电视设施、公用电信设施等地方公共设施的行为，无论行为人在主观上是故意还是过失，都要承担相应的刑事责任。有学者认为：“这显然与刑法设立危害国防利益罪一章的立法宗旨不符，并且在刑法分则的条文之间也不和谐。第一，就行为的社会危害性而言，破坏地方公共设施与破坏国防军事设施相比，后者的社会危害性并不比前者小，特别是在战时，这种危害性更大。第二，对于社会危害性不相上下的两种行为，前者无论在故意还是过失情况下都要承担刑事责任，而后者只有在故意情况下才承担刑事责任，在过失情况下却不构成犯罪，显然与刑法的罪责刑相适应原则相悖。”[36]特别是近年来，一些地方在生产建设过程中，野蛮施工、违章作业，致使军事通信光缆等通信设施遭到破坏的情况比较突出，严重危及国家的军事设施和军事通信安全。针对这种情况，一些人大代表提出议案，建议在刑法中增加过失破坏军事通信罪的规定，以打击此类犯罪，维护国防利益。在中央军委法制局的积极协调下，全国人大代表、总参通信部部长徐小岩在十届全国人大一次会议上，与其他42名代表共同提出《关于修正刑法第三百六十九条的议案》，受到全国人大议案审查委员会高度重视。经过各方协调，通过《刑法修正案(五)》第三条新增破坏武器装备、军事设施、军事通信罪和过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪，对上述行为进行了规制。

除上述行为外，实践中还有伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志的行为。一些不法分子受到利益驱使，大肆盗用、伪造军车号牌，假冒军车，从事违法犯罪活动。个别地区盗窃、伪造、买卖、非法提供和使用军车号牌呈现产业化和集团化趋势，有的发展演变成带有黑社会性质的犯罪团伙。军车号牌被大量盗用、伪造，造成了严重的社会危害。而《刑法》原第三百七十五条的规定只打击了非法生产、买卖军车号牌行为，没有规定不法分子伪造军车号牌、部队的人向地方亲友无偿提供军车号牌、从部队盗窃军车号牌等行为应如何处罚，更没有规定使用军车号牌的犯罪。实践中，司法机关对查获的此类案件在处理时适用法律上遇到问题，使一些不法分子得不到应有的法律惩处，造成此类严重危害社会的行为屡禁不止。因此，《刑法修正案(七)》第十二条增设了伪造、盗窃、买卖或者非法提供、非法使用武装部队专用标志罪，把伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志，情节严重的行为予以犯罪化。

七、新型贪污贿赂及渎职行为

(一)司法领域新型渎职行为

《刑法》第三百九十九条对司法工作人员在侦查、起诉、刑事、民事和行政审判中的徇私枉法罪和枉法裁判罪做了规定。但事实上，司法腐败行为除在侦查、起诉、审判阶段存在外，在执行阶段也同样存在。民事执行中的“不执行”和“乱执行”问题非常突出，成为群众反映强烈的热点问题。有的司法工作人员玩忽职守或滥用职权，对能够执行的案件不执行或故意拖延执行，或违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，给当事人或他人的利益造成重大损失，社会危害较大。依照刑法的相关规定，要对这种情况进行惩罚是很难的：“由于这种行为虽发生在诉讼程序中，但又不属于裁判活动的范畴，能否对此类行为按徇私舞弊罪追究责任，刑法未作具体规定，司法机关在适用法律时认识不明确，没有及时追究的情况时有发生。”[37]因此，在刑法中对这种行为做出明确规定，更有利于打击司法执行活动中的舞弊行为，保护当事人的合法权益，维护判决的严肃性和司法权威。因此，《刑法修正案(四)》第八条设置了执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪。把司法工作人员在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责的，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为规定为犯罪。

(二)仲裁领域新型渎职行为

随着社会经济的发展，越来越多的公民、法人和其他组织选择以仲裁这种相对简易和便捷的方式，解决彼此间的合同纠纷或者其他权益纠纷。但随着仲裁事项增多，实践中出现了仲裁人员收受贿赂、徇私舞弊、故意违背事实和法律枉法仲裁的行为，对仲裁制度的公正性危害很大。但是否应将枉法仲裁的行为犯罪化，产生了两种立场：反对设立该罪和支持设立该罪。反对设立枉法仲裁罪的理由主要有：第一，枉法仲裁罪与仲裁的契约性质不符；第二，枉法仲裁行为极其罕见，即使偶尔发生，也可以通过商业贿赂罪、伪造司法文书罪等罪名去制裁，或者追究民事、行政责任即可；第三，设立枉法仲裁罪将严重阻碍仲裁业的发展；第四，枉法仲裁罪条文本身还存在表意不清、内涵模糊、操作困难等问题。[38]赞成将仲裁入罪的理由主要有：第一，仲裁具有司法属性；第二，仲裁员的裁判角色；第三，司法监督的逻辑深化。[39]但是，为了维护仲裁制度以及严厉惩治仲裁中产生的腐败现象，立法机关经过反复研究，决定增设枉法仲裁罪。因此，《刑法修正案(六)》第二十条规定把依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的行为，以枉法仲裁罪进行处理。

(三)利用影响力受贿及行贿行为

传统贿赂犯罪打击国家工作人员与请托人间的权钱交易行为。近年来，权力寻租的行为走出了在职国家工作人员的圈子，延伸到更广的范围，《刑法》第三百八十八条对国家工作人员的斡旋型受贿罪的规定便是例证。但现实生活中，国家工作人员的配偶、子女等近亲属，以及其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或收受财物。另外还有些已离职的国家工作人员，利用其在职时形成的影响力，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或收受财物。这些行为社会危害性大，急需予以刑法惩治：“随着我国反腐败力度的加强和深度的进一步挖掘，影响力交易以各种形式出现并蔓延，公权侵害私权的方式也多样化，基于我国现有的反腐败犯罪体系已经很难适应新形势下打击腐败犯罪现实要求的状况。”[40]同时，我国已经加入和批准《联合国反腐败公约》。《联合国反腐败公约》第十八条对利用影响力索取或者收受不正当好处的行为作了明确规定：公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。而与之对应，为了谋取不正当利益，给予国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的行为也发生频繁。

基于实践和《联合国反腐败公约》的加入和批准，《刑法修正案(七)》第十三条增设利用影响力受贿罪，把国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为，或者离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施上述行为的情况，进行惩罚。《刑法修正案(九)》第四十六条规定，在《刑法》第三百九十条后增加一条，作为第三百九十条之一，从而把“为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的”行为犯罪化，设置“对有影响力的人行贿罪”。这对于严密我国贪污贿赂犯罪的刑事法网，加大对腐败犯罪的刑法惩治力度，具有重要意义。

(四)对外国公职人员、国际公共组织官员行贿行为

随着国际交往的增多，中国公民、企业越来越多地参与到了日益激烈的国际竞争中。但一些公民、企业通过贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员谋取不正当利益，不仅损害了中国的整体声誉，而且对其他公民、企业形成一种恶性诱导。在跨国商业活动中，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿，一方面，行贿者意图在国际竞争中得到优势，从而为本国带来利益。这种贿赂不会直接腐蚀本国的政权体系和造成社会不公等现象。另一方面，正如赵秉志教授所论证的：“鉴于各国间政治、经济、法律诸方面的巨大差异，在实践中很难依靠一国的司法资源去收集证据、发现事实；有关机关对跨国公司的国外腐败行为难以高效监察和侦查，从而增加了追究的难度。”[41]就我国的情况看，刑法并没有将对外国公职人员、国际公共组织官员行贿行为规定为犯罪。但2003年12月9日我国签署了《联合国反腐败公约》，2005年10月27日十届全国人大常委会第十八次会议审议并通过了该公约。公约规定：“直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或者不作为，以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处”，“外国公职人员或者国际公共组织官员直接或间接为其本人或者其他人员或实体索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件”。[42]该公约在签约国生效后，相关国家立法应把公约规定的行为规定为犯罪。很多签约国已经对此作出了相应的规定，比如美国《反海外腐败法》规定向外国官员、外国政党及其官员或外国政治职位候选人行贿的规定为犯罪；[43]澳大利亚1999年《刑法典修正案(贿赂外国公职人员)》规定了向外国公职人员行贿罪：“行为人行贿的目的是影响外国公职人员行使其官方职责以便获取或保留业务，或获得或保留一个依法不应归于该接受者或预期接受者的商业优势。”[44]鉴于此种情况，为了打击国际化的商业贿赂犯罪，履行国际公约的义务，维护国际交流秩序，在借鉴国外立法经验的基础上，《刑法修正案(八)》第二十九条增设对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，把为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的行为纳入刑法规制。

(五)食品监管渎职行为

频发的食品安全事件使政府对食品安全监督的失职问题备受社会苛责。某些职能部门的不作为让食品安全监管形同虚设，负有食品安全监管职责的国家机关工作人员，尽管涉嫌玩忽职守或滥用职权，却很少被追究刑事责任。确保百姓的餐桌安全，单靠处罚相关企业显然不够，必须把失职的监管部门工作人员一并纳入处罚范围，对滥用职权和失职的监管人员追究法律责任。立法机关在深入研究的基础上，通过《刑法修正案(八)》第四十九条的规定，把负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为，以食品监管渎职罪进行惩罚。