第二节 国家官员豁免之概念

一、国家官员的概念

“国家官员”一词在实践中被广泛使用，但在国际法上却没有确定的定义。尽管如此，一些国际文件使用了与“国家官员”相近似的用语，例如“国家机关”“国家代表”。国际法委员会拟定的2001年《国家对国际不法行为的责任条款草案》第4条（国家机关的行为）规定：“1.任何国家机关，不论它行使制宪、行政、司法或任何其他职能，不论它在国家组织中具有何种地位，也不论它具有该国中央政府机关或一领土单位机关的特性，凡是以其资格行事的，其行为应视为国际法所指的国家行为。2.一机关包括依该国国内法具有此种地位的任何人或团体。”在对该条的评注中，国际法委员会指出“‘国家机关’一词的含义包括组成国家并以国家名义行事的所有个别的或集体的实体”，[42]“它不限于中央政府的机关、高级官员或负责国家外交事务的人员，还包括任何种类、行使任何职能和任何级别的政府机关”。[43]至于第4条第2款中的“人或实体”，“是为了从最广义上包括任何自然人或法人，其中包括担任公职的个人、部门、专门委员会或行使公权力的其他机关等”。[44]可见，《国家对国际不法行为的责任条款草案》中的“国家机关”包括三层意思：首先，国家机关既包括从中央到地方的各级机关，也包括组成各级机关的各个部门；其次，国家机关包括自然人和各种实体；最后，须以国家名义行事。但同时，“国家机关”的范围显然要大于官员，它包括但不限于官员，它还包括法人实体。不过，从“国家机关”的含义可以推出“官员”是指在各个国家机关中担任公职并以国家名义行事的自然人。

2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第2条第（4）项规定了“以国家代表身份行事的国家代表”，1991年的公约草案关于该项的评注中指出“国家代表是经授权代表国家的自然人”。[45]这里的“国家代表”包括国家元首、政府首脑、部级行政部门的首长以及其他经授权代表国家行事的个人，等等。[46]由此可知，“国家官员”的范围要大于“国家代表”的范围，“国家代表”只是“国家官员”的一部分。

从上述关于“国家机关”“国家代表”的界定，可以推出“国家官员”的内涵包括：首先，“国家官员”是自然人，不包括法人；其次，“国家代表”是“国家官员”的一部分，即国家元首、政府首脑、外交部部长及其他部级行政部门的首长以及其他经授权代表国家行事的个人属于“国家官员”的一部分；最后，“国家代表”以外的在各个国家机关中担任公职并以国家名义行事的自然人也属于“国家官员”。于是，可以认为凡是有权或经授权以国家名义行事的自然人都属于“国家官员”。

需要予以说明的是，本书在讨论对国家官员的管辖与豁免问题时，国家官员的范围既包括现任国家官员，也包括已经卸任的前国家官员。

二、国际法上“豁免”的概念

关于什么是豁免，在普遍性国际协定中没有明确定义。[47]但是学者们对豁免提出了各种各样的理解：（1）认为豁免是在国际法和国内法的框架内，外国可据以主张免于、中止或不服从另一国管辖的法律原则和规则；[48]（2）认为国家豁免是免受外国管辖的权利；[49]（3）认为豁免是国家管辖权的例外或者限制；[50]（4）认为豁免是一国法院行使司法管辖权或者执行管辖权的障碍，尽管该国可能在很大程度上仍然保持立法管辖权，从而有关的个人有义务遵守当地法律，即使法院不能强制他遵守；[51]等等。

从上述各种定义中，可以发现豁免是管辖的例外，是对管辖的阻碍。

三、国家官员之豁免

国际社会尚不存在一个关于国家官员豁免权的普遍性国际公约。在国际法上，有多种形式的豁免权，例如外交豁免权、领事豁免权、国家元首豁免权、国家豁免、国际组织及其官员的豁免权，等等。上述各种形式的豁免权，往往是由具体的个人所享有和行使的。为了对国家官员的豁免权的内涵有进一步的了解，本书接下来将对与国家官员相关的各种豁免权进行阐述。国际组织及其官员的豁免权是给予国际官员而不是给予国家官员的豁免权，因此本书不作进一步讨论。

（一）国家豁免、外交豁免、国家元首豁免

对于国家官员中某些类别的官员的豁免问题如外交豁免，则已制定了普遍性国际公约，即1961年《维也纳外交关系公约》。[52]对于国家官员中最高级别的官员，即国家元首的豁免问题，虽然没有相应的专门的普遍性国际公约，但是习惯国际法和一些国际公约[53]对国家元首豁免规定了相应的规则。另外，对一国官员行使刑事管辖权，将对该官员所服务的国家产生影响，尽管从法律上讲，这是对自然人的刑事起诉，但在本质上却是一国对另一国行使主权特权的问题。[54]于是，对国家官员行使管辖便关系到另一种形式的豁免，即国家豁免。因此，在讨论国家官员根据国际法所享有的豁免权时，有必要对国家豁免、国家元首豁免和外交豁免予以阐明和比较。

1.国家豁免

国家豁免又被称为国家主权豁免或者主权豁免。[55]一般认为有关国家享有不受外国管辖的豁免的规则可以追溯至19世纪早期。[56]这一规则反映了在国际法上所有国家都是独立的和平等的这一基本假设，以及将一个国家置于外国法院管辖之下违背了主权平等理念这一认识。[57]通常认为，1812年美国最高法院对“交易号”纵帆船诉麦克法登案（The Schooner Exchange v.M’Faddon）作出的决定是关于外国国家豁免规则的第一个司法判例。[58]“交易号”原是一艘美国公民拥有的纵帆船。该船于1810年在公海上被法国军队拿捕，之后成为法国的一艘公船，取名“巴拉乌号”。在后来的一次航行中，由于天气恶劣，该船被迫进入美国宾夕法尼亚州费城港。于是该船的原所有人在联邦地区法院提起诉讼，要求法院将原“交易号”判归他们。该船没有派人出庭应诉，但宾州检察官代表美国政府到庭陈述意见，认为该船即便是从原告手中非法没收的，其所有权也已于没收当时转属法国皇帝，因此请求法院驳回原告起诉并释放该船。地区法院驳回了原告的请求。原告上诉到联邦巡回法院，巡回法院否定了地区法院的判决。宾州检察官遂上诉至联邦最高法院。联邦最高法院于1812年作出判决，撤销了巡回法院的判决，并确认了地区法院的判决。最高法院首席法官马歇尔在其制作的判词中指出：“一国在其领土内的管辖权是排他的和绝对的，但它可以自我加以限制。这种类似于主权象征的完全的和绝对的管辖权并不要求将外国主权者和他们的统治权利作为其管辖权的客体。一个主权者在任何方面都不从属于另一个主权者，他负有不把自己或其主权权利置于另一主权者管辖之下，从而贬损其国家的尊严的最高义务。主权者的这种完全平等和绝对的独立，以及促进他们相互交往和彼此通好的共同利益引起了这样一个结果：每个主权者都被认为放弃行使其完全排他的领土管辖权的一部分，而这种管辖权一直被视为是独立国家的特征。首先，主权者被允许享有在另一国领土内不受逮捕或拘留的豁免；其次，同样的原则也适用于外国大臣；最后，一国主权者在允许外国军队通过其领土时，放弃其领土管辖权的一部分。在本法院看来，作为一项公法原则，外国军舰进入对它们开放的港口，应被视为经友好国家的同意而免受其管辖。支持这种观点的证据来源于一国司法权无力强制执行这类案件的判决；来源于一国君主的权力足以对另一国君主所为的非法行为进行报复的考虑。”[59]

历史上，国际法承认主权国家的绝对豁免原则，即不经国家同意，国家不受任何审判。[60]但是，从20世纪后半叶开始，由于国家越来越多地参与商业活动，国际法转向了限制主权豁免的概念，[61]根据这一原则，国家对它的官方的公共行为仍然享有豁免，但是它的私行为，例如商业行为，可能受到外国法院的管辖。[62]限制主权豁免理论得到了广泛接受，各国纷纷修改主权豁免法，以适用正在变化的世界——在传统公共行为的领域之外，国家扮演着越来越丰富的角色。[63]例如，在1952年以前，美国一直坚持绝对豁免理论。1952年，美国国务院公布了泰特信函（the Tate Letter），通知各国当其向美国提出主权豁免要求时，国务院将遵循限制主权豁免理论，只对官方的公共行为给予豁免。1976年美国通过了《外国主权豁免法》，该法采纳了限制主权豁免原则。根据该法，只有公共行为或者政府行为才能被赋予国家豁免，而对私行为不赋予国家豁免。泰特信函公布的政策随着《外国主权豁免法》的通过而成为一项法律。[64]但是，英国在1952年以后仍然采纳绝对豁免原则。从20世纪70年代中期开始，英国逐渐开始向限制豁免原则转变。1978年英国制定了《国家豁免法》，规定外国对它的商业交易行为不享有豁免。[65]1972年《欧洲国家豁免公约》放弃了绝对豁免原则。[66]2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》获得通过，该公约肯定了限制豁免原则是国际法上的一项规则。[67]截至2017年3月，已经有包括中国在内的28个国家签署了公约，其中有21个签署国已经批准了公约。[68]

但是，需要指出的是，《联合国国家及其财产管辖豁免公约》只涉及民事管辖豁免，限制豁免原则并不适用于刑事管辖豁免，一国在另一国仍然享有绝对的刑事管辖豁免。[69]例如，美国《外国主权豁免法》将法院管辖范围明确地限于民事活动；[70]英国《国家豁免法》明确规定该法不适用于刑事诉讼；[71]类似的立法还有新加坡《国家豁免法》、巴基斯坦《国家豁免条例》、南非《外国国家豁免法》、加拿大《国家豁免法》、澳大利亚《外国国家豁免法》等。[72]

2.外交豁免

外交豁免对维持国家间关系是至关重要的，且获得了世界各国的普遍接受。[73]有关外交豁免的国际法规则绝大部分被写进了1961年《维也纳外交关系公约》。公约获得了绝大多数国家的接受，对于那些尚不是公约缔约国的国家而言，公约可以作为习惯国际法的证据，因为公约绝大部分条款是对有关外交豁免的习惯国际法规则的编纂。[74]

《维也纳外交关系公约》序言指出外交豁免的目的在于“确保代表国家之使馆能有效执行职务”。换言之，外交豁免具有双重目的：有效执行职务和作为国家之代表。在20世纪以前，代表说被普遍接受为外交豁免的法理基础，但是在现代，职能必要被认为是外交豁免的最主要的法理根据。[75]

从《维也纳外交关系公约》的规定来看，公约对外交人员赋予的是某种形式的限制豁免权。[76]外交代表人身不受侵犯，且免于任何方式的逮捕或拘禁；[77]外交代表享有绝对的刑事豁免权，除与他们的私人财产有关的行为或者他们的私人商业行为等不属于官方职能的行为之外，他们享有民事及行政管辖豁免。[78]然而，外交豁免不是为个人授予利益，而是给予他所代表的国家的利益，它可以被派遣国所放弃。[79]

外交豁免与国家豁免之间有着明显的区别。国家豁免主要是指国家（特别是指对外代表国家的中央政府）及其国家财产在外国法院应享有的管辖豁免；而外交豁免则通常限定于使馆和外交代表在接受国内应享有的特权与豁免。[80]

外交豁免与近代意义上的国家豁免又有着密切的历史联系。首先，虽然外交豁免的历史要远早于国家豁免，[81]但是作为最广义的国家豁免，最先出现的是外交特权与豁免，因此可以认为外交豁免是国家豁免的最初表现形态。[82]其次，在一定意义上，国家豁免也包括外交豁免的内容。这是因为使馆作为国家的对外关系机关之一，使馆及其外交代表的特权与豁免在本质上可以归属于外交使节代表国家履行其职能。[83]并且，给予外交豁免的先例增强了赋予国家豁免的理由，因为如果大使因为他们作为外国国家的代表的身份而被赋予外交豁免，那么他们所代表的国家应当至少被赋予相当程度的豁免。[84]

3.国家元首豁免

国家元首豁免[85]与国家豁免有着密切的联系，国家元首豁免产生于国家豁免。在历史上，国家元首与国家被认为是相互等同的，[86]国家元首的任何行为被自动地视为国家的行为，对国家元首的审判就等于对国家的审判。[87]许多国家认为没有实际必要在国家元首豁免与国家主权豁免之间进行区分，[88]国家元首豁免问题与国家豁免问题被予以相同处理，[89]如美国在法律上对待外国国家和它们的元首在很长一段时期就是相同的。[90]但是，在今天，国家元首不再被视为等同于国家，尽管在某些情形下国家元首仍然被视为国家的拟人状态。国家和它的统治者是不同的实体；国家，而不是它的统治者，才是国际法的主要主体。[91]因此，尽管国家元首豁免与国家豁免有着相同的根源，但二者已经发展成为不同的法律概念。[92]

同时，国家元首豁免深受外交豁免的影响。[93]因为国家元首与外交代表一样承担着重要的外交职能，从而，赋予国家元首豁免的目的就同时兼具了国家豁免和外交豁免的目的，即将外国领导人视为他们国家主权独立的标志予以适当的尊重和确保他们在履行外交职能时不受妨碍。[94]因为国家元首出访外国是从事重要的和独特的外交工作，允许国家领导人能够在外国自由进行外交活动就显得尤为重要；[95]并且，确保国家元首可以在外国自由旅行，符合国家主权豁免的传统目标，因为将一个国家的领导人置于外国法院的管辖之下，在某种程度上有损国家主权。[96]

（二）国家官员的身份豁免与职能豁免

国际法学者和国际实践在讨论分析国家官员的豁免权时，常常将国家官员的豁免权区分为身份豁免和职能豁免。[97]在皮诺切特案中，萨维尔大法官（Lord Saville of Newdigate）认为：“通常，根据习惯国际法，现任国家元首享有免受外国刑事程序的豁免权。这种形式的豁免被称为身份豁免。它涵盖了现任国家元首在任职期间的所有行为，在国家元首是以官方身份还是以私人身份作出的行为之间不作区分。卸任国家元首不享有这种形式的豁免。但是，通常根据习惯国际法，卸任国家元首对他以国家元首的官方身份作出的行为享有免受外国刑事程序的豁免权。这种形式的豁免被称为职能豁免。这些豁免不是属于个人，而是属于有关国家。它们的存在是为了保护国家主权不受其他国家的干涉。当然，它们可以因国家之间的条约或者有关国家的放弃而被改变或者废除。”[98]密勒特大法官（Lord Saville of Millett）也持此种观点。[99]

1.国家官员的身份豁免

身份豁免（personal immunities），又被称为属人理由的豁免（immunities ratione personae）、属人豁免。[100]身份豁免与国家官员的职位相关，这一豁免只有小范围的国家高级官员才享有，特别是国家元首、政府首脑和外交部部长。[101]国际法院在逮捕令案的判决中指出：“国际法已经确立，国家的某些高级官员，例如国家元首、政府首脑、外交部部长，以及外交和领事人员，享有不受外国管辖的豁免权。”[102]

享有身份豁免的人都是对国家的国际关系承担主要责任的官员，这是因为国际关系和国际合作的顺利进行要求国家之间的有效交流，有效的交流和合作则要求负责国际关系的国家官员能够自由出访以履行他们的职责，而不必担心被其他国家所干扰。[103]正如国际法院所指出：“外交人员和使馆不受侵犯是国家间关系顺利进行的基本前提。”[104]

身份豁免具有绝对性，涵盖了这些官员的所有行为，无论是行使公权力的行为还是私人行为，无论是正式访问还是私人访问，无论是在就任该职位期间的行为还是任职之前的行为。国际法院在逮捕令案的判决中指出：“外交部部长在任职期间，享有不受外国刑事管辖的完全豁免和不可侵犯性……在这一点上，不区分外交部部长的行为是以官方身份作出的，还是以私人身份作出的，也无论行为是在任职外交部部长之前作出的，还是任职期间作出的……外国对外交部长的逮捕将造成严重的后果，无论外交部长是在进行正式访问还是私人访问，无论有关的行为是任职之前还是任职期间作出的，也无论有关的行为是以官方身份还是私人身份作出的。”[105]

但是，身份豁免也具有相对性。首先，外交代表享有身份豁免只能针对他履行官方职责的所在外国提出。[106]其次，国家元首、政府首脑、外交部部长等可以享有身份豁免的国家官员只有在任职期间才享有身份豁免，因为身份豁免的目的在于保证国家的高级官员能够有效履行职能。[107]这些官员一旦卸任相应职位，身份豁免就不再适用，只能诉诸职能豁免。[108]例如，在泰勒案中，塞拉利昂法庭上诉分庭认为泰勒在卸任国家元首以后，他就不再享有身份豁免。[109]

身份豁免包括人身的不可侵犯性、对尊严的特别保护、免受刑事和民事管辖、不受逮捕等。[110]

2.国家官员的职能豁免

职能豁免（functional immunities），又被称为属物理由的豁免（immunities ratione materiae）[111]、属物豁免、属事豁免等。职能豁免与国家官员的官方行为相关，它适用于所有的国家官员，范围比身份豁免要大许多。[112]根据职能豁免，国家官员以官方身份从事的行为，属于归因于国家的行为，国家官员不因此而对其他国家承担责任。[113]因此，职能豁免常被称作国家豁免。[114]

职能豁免的理由在于，国家官员只不过是国家的工具，从而该官员的官方行为只能归因于国家，而不是个人。[115]这些行为不是由国家的官员以私人身份而是为了国家作出的，因此个人不应因它们而承担责任。[116]前南国际刑庭上诉分庭作出的一个决定说：“国家的官员在以他们的官方身份行事时，仅仅是国家的工具，他们的官方行为只能归于国家。他们不能为归属于国家的行为而成为制裁和惩罚的对象。换言之，国家官员不能承受不是归属于他们私人而是归属于国家的不当行为的结果。”[117]因此，职能豁免是实体性的，违法行为只能归咎于国家，从而不产生个人责任。[118]但是，职能豁免可以构成一种实质性辩护，[119]可以防止外国通过审判代表国家的人来规避国家豁免，这种审判有损另一国之尊严。[120]在这一点上，职能豁免是一种管辖的或者程序的防护栏，防止法院通过起诉执行官方行为的官员控制外国国家的行为。[121]

职能豁免只适用于国家官员的官方行为，他们的私人行为不享有职能豁免。在这一点上，职能豁免具有相对的性质。但是，职能豁免适用于所有的国家官员，它不仅适用于现任官员，也适用于卸任官员在任职期间的官方行为。[122]并且，职能豁免可以针对任何外国国家。[123]因此，从这个意义来看职能豁免也具有绝对的性质。

于是，可以对国家官员的身份豁免和职能豁免做一图表进行比较：

续表

（三）管辖豁免与执行豁免

在讨论国家官员的豁免问题时，有必要提及对于豁免的另外一种区分，即管辖豁免与执行豁免。[124]

在国家豁免中，国际法学者都强调了管辖豁免与执行豁免的不同。国际法委员会在关于《国家及其财产管辖豁免的条款草案》的评注中指出：“从理论上讲，免于强制措施的豁免与国家管辖豁免是分开的，因为后者专指免于诉讼裁判的豁免。”[125]詹宁斯和瓦茨认为，“按规则，即使在当地法院对一个外国实行适当管辖的情况下，也不应在对该国的任何判决中规定扣押其财产。”[126]布朗利也强调在国家豁免问题中，“管辖豁免问题（程序豁免）区别于执行管辖而产生的制约措施豁免问题。”[127]

国家官员的管辖豁免与执行豁免之间的区别，在国际法学会（Institute of International Law）2001年通过的决议中得到了体现，决议分别对现任国家元首、[128]卸任国家元首[129]和政府首脑[130]的管辖豁免与执行豁免作了规定。扎帕拉（Zappala）在评论法国的卡扎菲案时，注意到法国法院对管辖豁免与执行豁免作了区分，他还注意到虽然法国法院能够对受害者提起的民事诉讼行使管辖权，也能够对刑事诉讼进行缺席审判（法国法律允许这样做），但是卡扎菲作为利比亚的事实国家元首享有身份豁免，当他在访问法国时，法国不能对卡扎菲采取执行措施，更不能逮捕他。[131]

在国家管辖中，司法（裁决）管辖权和执行管辖权分别由不同的国家机构行使。将豁免区分为管辖豁免与执行豁免，意味着要分别考虑国家官员的豁免权能否阻碍不同的国家机关行使管辖权。如下图：

这种区分对于国际刑事法院而言显得尤为突出，[132]因为国际刑事法院不能缺席判决，法院在开始审判程序之前，必须取得对被告人的逮捕或者拘留。但是，前文已经指出，国际刑事司法机构如国际刑事法院只享有司法（裁决）管辖权，而没有执行管辖权，国际刑事司法机构的裁决依赖于国家的执行。于是，国际刑事管辖与国家官员的豁免问题就体现为两个方面：国家官员针对国际刑事司法机构的管辖豁免问题和国家官员针对外国的执行豁免问题。[133]如下图：

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