九、Section 5(a)(vi):交叉违约

Section 5(a)(vi)在1992年ISDA主协议和2002年ISDA主协议中均是一个选择适用条款,双方当事人应当在附件中约定交叉违约是否适用于双方或仅适用于一方。如果约定适用,则还应约定交叉违约适用的起点金额。在1992年ISDA主协议中,第(1)款与第(2)款是相互独立的。只有发生第(1)款[17]或第(2)款[18]规定的情形且分别达到起点金额,才构成交叉违约。如果既发生第(1)款规定的情形又发生第(2)款规定的情形,但二者的金额均没有达到起点金额,则不构成交叉违约。2002年ISDA主协议对此进行了修改,在2002年ISDA主协议中,在第(1)款增加了一句“单独或与第(2)款所述的金额共同”,[19]第(2)款增加了一句“单独或与第(1)款所述的金额共同”。[20]通过如此修改,第(1)款与第(2)款便联结起来,不再单独适用。如果一方(或其信用支持提供者或特定实体)既发生第(1)款规定的情形又发生第(2)款规定的情形,每种情形的金额均未达到起点金额,但两种情形下的违约金额之和达到起点金额,则在2002主协议下构成交叉违约。2002主协议的这种规定方法实际上扩大了交叉违约的适用范围。

对于签署2002年ISDA主协议的交易主体来说,交叉违约的适用范围可以通过几种方式来进行限定。首先,可以通过对起点金额的约定来扩大或缩小交叉违约的适用范围,起点金额越低,交叉违约的适用范围就越大。其次,可以通过对“特定债务”定义的修改来扩大或缩小交叉违约的适用范围。如可以通过约定“特定债务”除借款以外尚包括其他债务或义务(如银行的承兑义务、与第三人的衍生交易义务等)来扩大“特定债务”的范围,从而扩大交叉违约的适用范围;相反,通过约定“特定债务”不包括一方在正常银行业务过程中所吸收的存款相关的义务[21],可以缩小交叉违约的适用范围。最后,可以通过对“特定实体”的定义来扩大或缩小交叉违约的适用范围。